Stj. Av. Merve TAYANÇ & Av. Murat TEZCAN

A-   GİRİŞ

Nisan 2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7445 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun“) ile 6326 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (“Arabuluculuk Kanunu”) önemli değişiklikler yapılmış ve zorunlu ve ihtiyari arabuluculuk ile çözümlenebilecek uyuşmazlıkların kapsamı genişletilmiştir. Bu kapsamda 6325 sayılı Kanunun 17. Maddesinden gelmek üzere 17/B maddesi eklenmiştir. Bu kapsamda 17/B maddesi uyarınca, taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar ihtiyari arabuluculuğa elverişli hale gelmiştir. Ancak bu hükmün uygulanması 1 Eylül 2023 tarihine ertelenmiş ve bu tarihten sonra ilgili hüküm uygulama alanı bulmuştur.

Önemle belirtmek gerekir ki; her ne kadara kanun değişikliği ile taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak arabuluculuk hükümleri eklenmiş olsa da Tapu müdürlüklerinde ve üçüncü kişileri kazanımı ile ilgili problemlere ilişkin bir çözüm getirilememiştir.

B-   ANLAŞMA BELGESİNİN HAZIRLANMASI VE ARABULUCULUK SÜRECİNDE TAPU SİCİLİNE ŞERH VERİLMESİ

a-    Arabuluculuk Sürecinde Tapu Siciline Şerh Konulması

6325 Sayılı Kanununun 17/B maddesinin ikinci fıkrasında “ Birinci fıkra kapsamındaki uyuşmazlıklarda, tarafların yazılı olarak kararlaştırması ve arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilir. Bu şerh, tarafların anlaşamaması veya tarafların şerhin kaldırılması konusunda anlaşması halinde arabulucunun talebiyle, üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm bulunmaktadır.  Anılan maddede arabuluculuk faaliyeti devam ederken, yaşanması muhtemel hak kayıplarının önüne geçilmesi amacıyla, taraflara tapu siciline şerh konulmasını sağlama imkanı  tanınmıştır. Bu şerhin konulabilmesi için;

·      taşınmazın aynına ilişkin bir uyuşmazlığın çözülmesi amacına yönelmiş ve devam eden bir arabuluculuk faaliyeti bulunması

·      uyuşmazlığın taraflarının şerhe dair yazılı bir sözleşme yapmaları;

·       arabulucunun hazırladığı bir tutanakla tarafların şerh sözleşmesini belgelemesi

·      Ve tapu siciline şerh talebinde bulunulması şartları aranmaktadır. 

Tasarruf yetkisini kısıtlayıcı şerhler kural olarak, şerhin süresinin dolmasıyla birlikte kendiliğinden sona ermektedir. Buna ek olarak şerhin konulmasıyla güdülen amaca ulaşılması ve şerhle sağlanan korumaya ihtiyaç̧ kalmaması da şerhi sona erdiren sebeplerin başında gelmektedir. HUAK m. 17/B/2 hükmündeki şerhte, diğer tasarrufu kısıtlayıcı şerhlerden farklı olarak şerhin kaldırılması konusunda tarafların anlaşması da kanunla açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda tarafların arabuluculuk görüşmelerinde anlaşamaması veya şerhin kaldırılması konusunda anlaşmaları halinde şerhin etkisi ortadan kalkmaktadır.

b-    Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Hazırlanması

c-     Arabuluculuk anlaşma belgesinin içeriği, arabuluculuğun anlaşan tarafları, sözleşme serbestisini sınırlandıran kurallara uygun davranmak koşuluyla tam olarak irade özerkliğiyle hareket edebilmektedir.. HUAK’ın 17/B/3. maddesinde “... taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle ...” ifadesiyle bu duruma vurgu yapılmıştır. Taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklara dair arabuluculuk anlaşmalarına getirilen yazılı geçerlilik şekli, bu anlamda da hem tarafları düşünmeye sevk etmek hem de arabulucu açısından söz konusu anlaşma belgesinin gerçeğe ve hukuka uygunluğunu denetlemek açısından önem taşımaktadır. Örneğin arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlenirken, tarım arazilerinin (tarla) veya imarlı arazilerin (arsa) belirli bir büyüklüğün altında bölünmesini engelleyen mevzuuata uygun davranılması ve ona ilişkin bir tutanağın hazırlanması gerekmektedir. 

C-   İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİNİN ALINMASI

a-    Genel olarak;

İcra edilebilirlik şerhi kısaca arabuluculuk anlaşma tutanaklarının cebri icraya elverişli olduğunu gösteren ve mahkeme tarafından verilen mahkeme kararıdır. 6325 Sayılı Kanunun 17/B maddesinin dördüncü fıkrasında “Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.” Şeklinde hüküm bulunmaktadır. Anılan maddeye göre taşınmazın devrine veya sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkları konu alan arabuluculuk anlaşma belgelerinin mutlaka icra edilebilirlik şerhine sahip olması gerekmektedir. 

Belirtmek gerekir ki; taşınmazlar hakkındaki arabuluculuk tutanağında icra edilebilirlik şerhi bulunması halinde bu belge ile tapu sicilinde değişiklik yapma imkanı bulunmaktadır. 

b-    Görevli ve Yetkili Mahkeme/ Kararın Verilmesi

Taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda, icra edilebilirlik şerhinin alınması noktasında kanunun 17/B maddesinde açık hüküm bulunmakta olup görevli ve yetkili mahkeme sulh hukuk mahkemeleridir. Sulh hukuk mahkemesi icra edilebilirlik şerhine ilişkin karar verirken çekişmesiz yargı hükümlerine göre incelemekte ve dosya üzerinden karar vermektedir. 

Mahkeme tarafından öncelikle anlaşma belgesinin şekli şartları incelenmektedir ve tarafların imzasının bulunup bulunmadığı gibi hususlara dikkat edilmektedir. Şekli şartlarda herhangi bir eksiklik varsa icra edilebilirlik şerhi talebine ilişkin ret kararı verilmektedir. 

Şekli incelemelerin ardından ise anlaşma tutanağının içeriğinin cebri icraya elverişli olup olmadığına dair araştırma yapılmaktadır. Arabuluculuk anlaşma tutanağında sadece tespite yönelik hususlar bulunmaktaysa burada icra edilebilirlik şerhinin verilmesi gerekmektedir. 

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “tarafların anlaşması” başlıklı 18. Maddesi’nin 3 Fıkrası gereğince; icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin” incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa…elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlıdır.” Şu halde; tarafların haricindeki 3. kişilerin menfaatlerinin etkilenmemesi veya kamu düzenini ilgilendiren yargı yetkisinin uygulanmasının gerekmemesi durumunda gayrimenkul uyuşmazlıklarında arabuluculuk konusunun tarafların serbest iradeleri ekseninde tanzim edilen arabuluculuk tutanağı ile düzenlenmesi mümkündür. Bir başka ifade ile; bahsi geçen amir hüküm gereğince arabuluculuk yoluna başvurulamayacak gayrimenkul uyuşmazlıkları 4721 sayılı Medeni Kanun’un 1025. Maddesi’nde belirtilen yolsuz tescil nedeniyle tapu sicilinin düzeltilmesi davası örneğinde olduğu gibi tapu kütüğünde tarafların iradesi ile değiştirilemeyecek hususların sadece mahkeme kararı ile değiştirilmesi konularını içermektedir. Böylece arabuluculuğa elverişli olmayan hukuki uyuşmazlıklar, herhangi bir kanun hükmünde hukuki işlem tesisi için dava açılma zorunluluğunun açık olarak yer alması ile tespit edilmektedir. Kanun hükmünde hukuki işlem tesisi için dava açılma zorunluluğunun açık olarak yer alması ile tespit edilmektedir. Nitekim bu hususa ilişkin olarak; 

·      Ortaklığın giderilmesine ilişkin yapılan arabuluculuk anlaşma tutanağına dair icra edilebilirlik şerhi için açılan dava hakkında İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2024/1092 E., 2024/1275 K. Sayılı ve 28.05.2024 Tarihli Kararında “davacı Muğla İli Menteşe İlçesi .... mah. 148 ada 8 parselde kayıtlı taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi için arabulucuya müracaat ettiklerini, taşınmazın umum arasında açık arttırma ile satış suretiyle giderilmesi satış sonunda elde edilecek paranın satış giderleri düşüldükten sonra kalan kısım taraflara tapudaki payları ve veraset ilamı payları oranında dağıtılması yönünde anlaşmaya vardıklarını, söz konusu belgenin Muğla satış müdürlüğüne başvuru için 6325 kanunun 18 maddesi uyarınca icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinde bulunmuştur. 6325 sayılı yasanın 18. maddesinde "(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. (3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır." düzenlenmiştir. Bilahare aynı yasa 18/B1-B fıkrası uyarınca ortaklığın giderilmesi yönündeki davalarda da arabulucuya başvurulması dava şartı olarak getirilmiştir. Eldeki talepte zorunlu arabuluculuk şartı bulunmaktadır. Ortaklığın giderilmesi konulu davalarda arabuluculukta sonuca varılabilmesi için aynen taksim yoluyla ortaklığın giderilmesi ya da belli bir kişiye belirli bedelle satışı üzerinde anlaşma yapılabilir. Ortaklığın ihale yoluyla satışı yönünde anlaşma yapılamaz. Bu durumda taraflar anlaşamamış sayılmalı anlaşamama tutanağı tutulmalıdır. Ortaklığın giderilmesinin ihale usulüyle satışına ancak mahkemece karar verilebilecektir. Söz konusu açıklamalar karşısında mahkemenin dava şartı oluşmadığı gerekçesiyle ret yönündeki kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.” Şeklinde hüküm kurulmuştur. Anılan kararda özetle davacı tarafça ortaklığın giderilmesine dair arabuluculuk görüşmelerinde konu taşınmazın ihale suretiyle satışa çıkartılmasına ve kalan paranın bölüşülmesine ilişkin karara vardıklarını ve buna dair arabuluculuk tutanağını hakkında icra edilebilirlik şerhinin verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yerel mahkeme tarafından icra edilebilirlik talebinin reddine karar verilmesi üzerine istinaf merciince ortaklığın ihale yoluyla giderilmesine ancak mahkeme tarafından karar verilebileceği gerekçesiyle ret kararını yasaya ve usule uygun bulmuştur.

Yukarıda bahsedilen karardan da anlaşılacağı üzere taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar hakkındaki arabuluculuk tutanaklarının icra edilebilir olması için uyuşmazlığın çözümü için mahkeme kararına gereksinim duyulmamasına bağlı olduğunu söylemekte bir yanlışlık bulunmamaktadır. 

à      Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; mahkeme tarafından ayrıca arabuluculuk belgesinin tapu sicilindeki taşınmaza ilişkin yapılacak ayni bir hüküm tesisinin açık ve anlaşılır olmasına da dikkat edilmektedir. Eğer anlaşma belgesi anlaşılır değilse icra edilebilirlik şerhinin verilmesine imkan bulunmamaktadır.

à      Yine arabuluculuk tutanağındaki hususlarda geciktirici şarta veya bozucu şarta yer verilmiş olması halinde mahkemece bu durumlar incelenir. Eğer tutanakta yer alan şart geciktirici bir şart ise bu durumda geciktirici şart gerçekleşmeden icra edilebilirlik şerhinin verilmesi mümkün değildir. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse; uyuşmazlık konusu taşınmazda oturma hakkının tesis edilmesi öncelikli olarak belirli bir ücretin verilmesine bağlanmışsa bu ücret ödenmeden icra edilebilirlik şerhi alınamamaktadır. Eğer söz konusu şart bozucu yenilik doğuran bir şart ise burada hiçbir suretle icra edilebilirlik şerhi verilmemektedir.

Yukarıda bahsedilen bütün hususlar mahkemece incelenerek karar verilmektedir. Verilen karar karşısında taraflardan her biri istinaf kanun yoluna başvurabilmektedir. Burada belirtmekte fayda vardır ki; taşınmazın aynına ilişkin bir hükmün icra edilebilir olması için hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Bu durumda taraflardan birinin istinaf kanun yoluna başvurması halinde mahkemece verilen icra edilebilirlik şerhine dayanılarak tapu sicilinde taşınmaza ilişkin bir ayni hak tesis edilememektedir. İstinaf merci tarafından verilecek karar kesin nitelikte olup bu karara ilişkin temyiz incelemesi yapılamamaktadır. Zira söz konusu icra edilebilirlik şerhinin talebi çekişmesiz yargı işlerinden olup HMK’nin 362/1-ç bendi uyarınca bu yönde verilen kararlar temyiz yolu kapalı kararlardan sayılmaktadır. Bu noktada kanunda herhangi bir hükme yer verilmediğini belirtmekle beraber; icra edilebilirlik şerhinin alınmasına dair geçen süreçte tarafların herhangi bir hak kaybına uğramaması için ihtiyati tedbir talep etmelerinin hukuki açıdan doğru olduğunu söylemek de mümkündür.

c-     İcra edilebilirlik şerhinin alınması ile birlikte anlaşma tutanağının ifası

Türk Medeni Kanun’un 1013. Maddesi uyarınca tescil, sadece tasarrufa konu taşınmazın maliki tarafın maliki tarafından yapılabilmektedir. Bu doğrultuda icra edilebilirlik şerhi alınmış olan taşınmazın devrini yahut sınırlı ayni hak tesis edilmesini öngören bir anlaşma tutanağı sonucunda taşınmaz malikinin karşı taraf lehine tapuda işlem tesis etmesi gerekmektedir. Ancak bu durum uygulama büyük problemlere yol açmaktadır. Zira malik tarafından her zaman bu belgenin icrasının yapılmadığını söylemek mümkündür. İşte bu halde icra edilebilirlik şerhi bulunan anlaşma tutanağını doğrultusunda lehine ayni hak tesis edilecek olan tarafın tescile zorlama davası açması gerektiği düşünülmektedir. Bu durum aynı zamanda tescile kadar geçen süreçte lehine hüküm tesis edilen taraf için hak kaybına yol açabilecek bir durumu da beraberinde getirmektedir. Zira tapu siciline güvenle hareket eden ve taşınmazda hak iktisap üçüncü kişilerin bulunması halinde anlaşma tutanağıyla lehine ayni hak kazanan tarafın bu kişilere karşı ileri sürebileceği bir hak bulunmamaktadır. Aslında bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; 17/B maddesinin eklendiği 7. Yargı paketine ilişkin görüşmelerde komisyonda taşınmazlarının aynına ilişkin arabuluculuk yapılabilmesi ve icra edilebilirlik şerhinin alınmasının amaçlarından birinin taraflardan herhangi birinin tapuda tek başına işlem yapabilmesi olduğu belirtilmiştir.[1]

Her ne kadar mevzuat noktasında bir netliğin bulunmadığını belirtsek de Tapu Müdürlükleri tarafından malik tarafından bir talep bulunmaması halinde icra edilebilirlik şerhi bulunan arabuluculuk anlaşmasındaki hususları uygulamamaktadır.  Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; kamuoyunda yankı uyandıran 9. Yargı paketinin taslağında 6325 Sayılı Kanunun 17/B maddesine “a“(6) Anlaşma belgesinin taraflarından biri, icra edilebilirlik şerhi verilmesinden sonra tapu müdürlüğünden tescil talebinde bulunabilir. Tapu müdürlüğünce taşınmaza ilişkin mevzuatta öngörülen gerekli inceleme ve değerlendirme yapıldıktan sonra resmi senet düzenlenmeksizin tescil talebi yerine getirilir.” Şeklinde fıkrasının eklenmesine ilişkin maddeye yer verildiği görülmektedir. Gerekçesinde ise “Düzenlemeyle, icra edilebilirlik şerhi verilen arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden tescil talebinde bulunulabileceği açık hükme bağlanmaktadır. Buna göre anlaşma belgesinin taraflarından birisi tek başına tapu müdürlüğünden tescil talebinde bulanabilecek, tapu müdürlüğü taşınmaza ilişkin mevzuatta öngörülen gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaptıktan sonra resmi senet düzenlemeksizin tescil talebini yerine getirecektir. Böylelikle icra edilebilirlik şerhi alınan arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden yapılacak tescil işlemlerinde uygulamada yaşanan tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla her ne kadar ilam niteliğinde belge olmasına rağmen Tapu Müdürlüklerinde lehine ayni hak tesis edilen kişinin tescil talebinde bulunamadığına dair sorunun varlığı 9. Yargı paketiyle de dikkate alınmıştır ve ek bir madde eklenmesi yoluna gidilmiştir. 

İlgili içeriğin video anlatımı aşağıdır. 

https://www.youtube.com/watch?v=ZnHzxcdIEEI

MURAT TEZCAN: 6306 SAYILI KANUN’UN 6. MADDESİNİN ANAYASAL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN ELE ALINMASI

GİRİŞ

16.05.2012 tarih ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un çeşitli yönlerden malikleri hak kaybına uğrattığı bir gerçekse de, işbu makalemizde farklı kaynaklardan derlediğimiz bilgiler ışığında afet riski altındaki alanların kentsel dönüşümündeki uygulama hatalarına ve özellikle 6306 sayılı Kanun’un  6. maddesinin anayasa’ya aykırılığına değinilecektir.

A. AFET RİSKİ ALTINDAKİ ALANLARIN KENTSEL DÖNÜŞÜM USULÜ:

6306 Sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nde riskli alanın tespitinin hangi usullerle yapıldığı şu şekilde belirtilmiştir:

“MADDE 5 – (1) Riskli alan;

a) Alanın, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair teknik raporu,

b) Alanda daha önceden meydana gelmiş afetler varsa, bunlara dair bilgileri,

c) Alanın büyüklüğünü de içeren koordinatlı sınırlandırma haritasını, varsa uygulama imar planını,

ç) Alanda bulunan kamuya ait taşınmazların listesini,

d) Alanın uydu görüntüsünü veya ortofoto haritasını,

e) Zemin yapısı sebebiyle riskli alan olarak tespit edilmek istenilmesi halinde yerbilimsel etüd raporunu,

f) Alanın özelliğine göre Bakanlıkça istenecek sair bilgi ve belgeleri,

ihtiva edecek şekilde hazırlanmış olan dosyaya istinaden ve Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir ve teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.

(2) TOKİ veya İdare, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosyaya istinaden Bakanlıktan riskli alan tespit talebinde bulunabilir. Bakanlıkça yapılacak inceleme neticesinde, uygun görülen talepler, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak, teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.

(3) Riskli alan belirlenmesi için bu alanda taşınmaz maliki olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgeleri ihtiva eden dosya ile birlikte Bakanlık veya İdareden riskli alan tespit talebinde bulunabilir. İdareye yapılacak talepler Bakanlığa iletilir. Bakanlıkça yapılacak inceleme neticesinde uygun görülen talepler, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak, teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.

(4) Bir alanın riskli alan olarak tespit edilebilmesi için alanın büyüklüğünün asgarî 15.000 m2 olması gerekir. Ancak, Bakanlıkça uygulama bütünlüğü bakımından gerekli görülmesi halinde, parsel veya parsellerin büyüklüğüne bakılmaksızın ve 15.000 m2 şartı aranmaksızın riskli alan tespiti yapılabilir.

(5) Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı riskli alana ilişkin görüşünü on beş gün içerisinde bildirir.”

Yukarıda özellikle dikkat edilmesi gereken husus, riskli alan ilan edilecek arazi üzerindeki binaların sadece eski ya da yaşlı olması tek başına yıkım sebebi değildir. ( Turgay Güntekin- Riski Yapı Şerhi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşleri Makalesi). Riskli alan tespitini yapmaya yetkili kuruluşlar tarafından riskli yapıların tespiti yapılıp, gerekli yerbilimsel etüd raporlarının, zemin yapısına dair raporların hazırlanmasıyla; söz konusu alanın yukarıdaki tüm usuli süreçlerden geçerek, hangi nedenlerle ve hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığının kanıtlanması gerekmektedir.

Danıştay 14. Dairesinin 10.09.2013 tarihli kararındaki ifadesiyle “riskli alanın üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair farklı tarihlerde idarelerce hazırlanan teknik raporların, yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığını kanıtlayacak yeterli bilgi içermesi gerektiği açıkça gösterilmelidir.”

“Riskli Alan” kararı tamamen teknik nedenlerle ve ciddi can ve mal kaybı tehlikesi olması koşuluyla alınabilecek bir karardır.Yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın sırf arazinin üzerinde bulunan yapılar eski olduğu için bu alanı riskli alan ilan etmek hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Dolayısıyla yetersiz inceleme sonucunda riskli alan ilan edilmesi suretiyle vatandaşların mülklerine zarar verilmesi, Anayasal güvence olan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

B. TAŞINMAZLARI HAKKINDA RİSKLİ ALAN KARARI ALINDIĞINA DAİR MALİKLERE HİÇBİR BİLDİRİMDE BULUNULMAMASI SURETİYLE İDARENİN ANAYASAL GÖREVİNİ YERİNE GETİRMEMESİ SONUCU HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İHLAL EDİLMESİ HUSUSU:

Anayasa’nın, “İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” şeklindeki 125. maddesi ve İYUK’ un 7. maddesi idari uyuşmazlıklarda dava açma sürelerinin, yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağını öngörmektedir. Bu durumda idarenin riskli alan kararını ve bu karara karşı ne sürede, hangi hukuki yollara başvurulması gerektiğini müvekkillere bildirmemesinin Anayasa’ya diğer kanunlara aykırılık teşkil edeceği muhakkaktır.

İdari işlemde başvuru yollarının gösterilmesi, idarenin hukuka uygunluk denetimi ve idari işlem sonucu hakları etkilenen kişilerce hak arama özgürlüğünün kullanılabilirliği açısından önemli bir işleve sahiptir. Danıştay’ın, başvuru yollarının belirtilmemesi durumunda, dava açma süresinin ilgililere karşı ileri sürülemeyeceği şeklindeki kararları bu çerçevede değerlendirilebilir.

İdarenin yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle ilgililerin maruz kaldığı olumsuz sonuç (davanın süre aşımı nedeniyle reddi) karşısında, süre aşımı iddiası ilgililere karşı ileri sürülemeyecektir. (Yeliz ŞANLI ATAY- İdari İşlemlerde Başvuru Yollarının Gösterilmesi Yükümlülüğü)

Danıştay 7. Dairesi’nin 11.04.2007 tarihli E.2006/41, K.2007/1679 sayılı kararı bu yöndedir:

“İncelenen dosyada; Vergi Mahkemesince, davacı adına düzenlenen ve 18.5.2005 tarihinde bizzat davacıya tebliğ edilen ödeme emirlerine karşı 7 günlük dava açma süresinin son günü olan 25.5.2005 tarihi geçirildikten sonra, 16.6.2005 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, dosyada bulunan ödeme emri fotokopilerinin incelenmesinden; ödeme emrine karşı dava açılması halinde, yetkili mahkemenin İstanbul Vergi Mahkemesi olduğu belirtilmesine karşın, dava açma süresine ilişkin bir bilgiye yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu durum ise, Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçesinde de belirtildiği gibi, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkındaki Kanunda yer alan dava açma süreleri ve bunlara ilişkin diğer özel düzenlemeler dikkate alındığında, son derece karışık olan mevzuat karşısında bireylerin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından öngörülen zorunluluğa uyulmadığını göstermekte, dolayısıyla, Anayasanın 36. maddesinde öngörülen hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir sonuç doğurmakta ve Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40. maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle, özel yasasında yer alan düzenleme gereği tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dava açılması gereken ödeme emirlerinin içeriğinde, bu bilgiye yer verilmemiş olduğundan, bu ödeme emirlerine karşı açılan davada, anılan Anayasa hükmü karşısında dava açma süresinin geçirildiğinden söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.”

İdarenin bildirim yükümlülüğünü yerine getirilmemesinin hukuki sonucu, dava açma süresinin işlemeye başlamamasıdır ve Danıştay’ın, Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerini dayanak kılarak vardığı yukarıdaki sonuç doğrudur.

Yine Danıştay, konuya ilişkin ikinci kararında, idarenin özel dava açma süresini belirtmemesi durumunda genel dava açma süresinin uygulanması gerekliliği sonucuna ulaşmıştır:

“İdarenin Anayasa’dan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmesi esas olmakla birlikte, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi, idari işlemlere karşı açılan davalarda dava açma sürelerinin işletilmeyip, ihmal edilmesi sonucunu da doğurmamalıdır. Anayasa’nın 125. maddesinde idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağının belirtilmesi karşısında, usulüne uygun tebliğ olunan veya bütün unsurlarıyla ilgililer tarafından öğrenilen idari işlemler üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda açıkça belirtilen ve ilgililerce de bilindiği kabulü gereken genel dava açma sürelerinin işletilmesi zorunludur. Ancak idari işlemlerin nitelikleri gereği özel yasalarda, genel dava açma süreleri dışında ayrı dava açma sürelerinin öngörülmüş olması halinde, idare tarafından idari işlemlerin nitelikleri ve tabi oldukları dava açma süreleri gösterilmedikçe özel dava açma sürelerinin işletilmesine olanak bulunmadığından, Anayasa’nın 40. Madde hükmü uyarınca, özel dava açma süresine tabi olmasına rağmen, bu hususun idari işlemde açıklanmaması halinde, dava konusu idari işlemin tebli-ği tarihinden itibaren, özel dava süresinin değil, 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır”. (D.4.D., E.2005/2134, K.2006/2156, k.t.13.11.2006)

Şekil unsuru, aslında usûlün bir parçası olmakla birlikte daha kapsamlıdır, usulü de kapsar Şekil unsurundaki eksiklikler ise idari işlemin yok hükmünde sayılması için tek başına yeterli olabilmektedir.

6306 sayılı Kanun 6. maddesi uyarınca 30 güne indirilen riskli alan kararına karşı dava açma süresi, açıktır ki özel kanunla düzenlenmiş bir dava açma süresidir. Bu durumda idarenin özel kanununda düzenlenen dava açma süresini vatandaşların bilmesi gerektiğini ileri sürerek, vatandaşa bu konuda hiçbir bilgilendirmede bulunmaması esasen idarenin Anayasa’dan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmemesi manasına gelmektedir. Bu durumda Danıştay’ın yukarıdaki kararı emsal teşkil edecektir. Vatandaşın her türlü kanunu, yönetmeliği vs. bildiğini varsaymak ve bu varsayıma dayanarak işlem yapmak hukuka ve hakkaniyete aykırıdır.

C.6306 SAYILI KANUNUN UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE, RİSKLİ ALAN İLAN EDİLMEDEN ÖNCE ZORUNLU OLAN USULLERE UYULMADAN RİSKLİ ALAN İLAN EDİLMESİ DURUMUNDA, İDARENİN İŞLEMİNİ ŞEKİL YÖNÜNDEN SAKATLANMAKTADIR VE DOLAYISIYLA İŞLEM YOK HÜKMÜNDE SAYILACAKTIR.

6306 Sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nde riskli alanın tespitinin hangi usullerle yapıldığı şu şekilde belirtilmiştir:

“MADDE 5 – (1) Riskli alan;

a) Alanın, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair teknik raporu,

b) Alanda daha önceden meydana gelmiş afetler varsa, bunlara dair bilgileri,

c) Alanın büyüklüğünü de içeren koordinatlı sınırlandırma haritasını, varsa uygulama imar planını,

ç) Alanda bulunan kamuya ait taşınmazların listesini,

d) Alanın uydu görüntüsünü veya ortofoto haritasını,

e) Zemin yapısı sebebiyle riskli alan olarak tespit edilmek istenilmesi halinde yerbilimsel etüd raporunu,

f) Alanın özelliğine göre Bakanlıkça istenecek sair bilgi ve belgeleri,

ihtiva edecek şekilde hazırlanmış olan dosyaya istinaden ve Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenir ve teklif olarak Bakanlar Kuruluna sunulur.

Sayılan usuli yollardan geçmeden verilen riskli alan kararı, şeklen sakat olacağından açıktır ki yok hükmünde olacaktır.

Şekil unsuru, idari işlemlerin yapılması sırasında uyulması gereken şekil ve usul kurallarını içerir. İdare hukukunda şekil işlemin esaslı unsurunu teşkil eder. Şekil, işlemin devletin fonksiyonlarına, kamu yararına uygunluğunu temin edecek önemli bir araçtır. Bu sayede tasarrufu yapacak makam ve kişiler kararlarını daha esaslı bir surette düşünerek ve sonuçlarını iyice hesap ederek verebileceklerdir. (Hüseyin Melih Çakır- Danıştay Kararları Çerçevesinde Yokluk Teorisi, İst./2010).

Danıştay 5.Dairesi 22.11.1988 tarih, E.1988/2845 – K.1988/2749 sayılı  kararında şekil unsurunun önemini şu şekilde ifade etmektedir: “İdari işlemlerde şekil, işlemin hukuken geçerlik kazanmasının önemli öğelerinden birisini oluşturmaktadır. O kadar ki, bir işlemin tesisinde, yasanın, düzenleyici tasarrufların veya yerleşmiş içtihatların öngördüğü koşullara uyulmamış olması o işlemi hükümsüz kılabilir veya iptaline neden olabilir. Özel hukukta, şekil serbestliği ve irade özgürlüğünün asıl olmasına karşılık idari işlemlerde yazılı şekil esastır. İdarenin işlemlerinde yazılı şekle bağlılık, idareleri daha dikkatli bir incelemeye, görüşüp tartışmaya ve bu suretle hukuka uygun bir karar tesisine götürür. İlgiler yönünden ise, şekle bağlılık idareye ve işleme güveni sağlar. Bir idari işlemin tesisinde hangi şekle uyulacağının Anayasa, yasa, tüzük veya yönetmelikçe belirlenmiş olması durumunda, işlemin bu şekle uygun olarak tesis edilmesi idare yönünden zorunluluk taşır.”

4. İdari işlemlerin hukuk aleminde var olabilmesi için ya da uygulanabilmesi için bazı şekil kuralları konulmuşsa bu kurallara uyulmaması, işlemin yoklukla malul sayılması sonucunu doğuracak kadar ağır bir hukuka aykırılık sebebidir. (YILDIRIM, Turan, “İdari Yargı”, syf.169., Beta Yayıncılık, İstanbul, 2009)

D.YETERLİ ARAŞTIRMA VE İNCELEME YAPILMAKSIZIN VERİLEN RİSKLİ ALAN İLANI SEBEP UNSURU YÖNÜNDEN SAKATTIR VE YOK HÜKMÜNDEDİR.

Danıştay 11.Dairesi 17.12.2007 tarih ve 2005/2069 Esas sayılı kararında, idari işlemin sebep unsurunu, “İdari işlemin tesisinin dayanağı olan mevzuatta önceden belirlenen ve idareyi o işlemi tesis etmeye iten maddi ve hukuki sebepler” olarak tanımlamaktadır.

İdari işlemin sebebi mevzuatta açıkça belirtilebileceği gibi; ‘lüzumu halinde’, ‘gerektiğinde’, ‘gerekli görülen durumlarda’ gibi ifadelerle idareye sebebin tayini konusunda takdir yetkisi tanınması da mümkündür. İlk halde idarenin bağlı yetkisi söz konusudur. Bu durumda mevzuata bakılarak sebebin varlığı veya yokluğu kolayca tespit edilebilir. İkinci halde ise idarenin takdir yetkisi olduğu görülmektedir. Ancak idare bu yetkisini görülen hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak kullanmalıdır. Aksi halde idari işlem, sebep unsuru yönünden sakat hale gelecektir.

Danıştay 11.Dairesi de 17.12.2007 tarih ve 2005/2069 Esas sayılı kararında, idari işlemin sebep unsurunu, “İdari işlemin tesisinin dayanağı olan mevzuatta önceden belirlenen ve idareyi o işlemi tesis etmeye iten maddi ve hukuki sebepler” olarak tanımlamaktadır.

İdare Hukukunda sebepsiz işlem olamaz ve her işlemin mutlaka bir sebebinin bulunması gerekir. Bu sebep, maddi bazı olaylar olabileceği gibi, o işlemden önce yapılmış başka bir işlem de olabilir. Sebep olarak gösterilen hukuksal işlemin sakat olması, esas işlemi de sebep yönünden sakatlayacak ve iptaline neden olabilecektir. Buna karşın bir işleme dayanak olarak, yok hükmünde olan bir işlemin gösterilmesi, yapılan işlemin de yok hükmünde olması sonucunu doğuracaktır. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu doğrultudadır. (Yunus YILMAZ – İdare Hukukunda Sebep Unsuru ve Sebep İkamesi).

Danıştay 7.Dairesi, 8.11.2007 tarih, E.2007/695 – K.2007/4612 sayılı kararında bu durumu şu şekilde ifade etmiştir: “…İdare, tesis ettiği idari işlemi, gerçek ve hukuka uygun, sebep ya da sebeplere dayandırmak zorundadır. İdarenin dayandığı sebebin gerçek olması, varlığının, usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş bulunmasını anlatır.İdari işlemin “varlık” koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu sonucunu doğuracağından, işlem hiç doğmamış kabul edilir ve hiçbir zaman hukuka uygun bir duruma getirilemeyecekleri gibi bir başka işleme de hukuki dayanak oluşturamazlar.”

E.KAMU YARARI GÜTMEKSİZİN, SIRF RANT SAĞLAMAK AMACIYLA YAPILAN RİSKLİ ALAN İLANI AMAÇ YÖNÜNDEN SAKATTIR.

Amaç unsuru, idari işlemden beklenen nihai sonucu ifade etmektedir. Kuşkusuz idarenin, idari işlemden beklediği sonucun ne olduğunu anlamak için onun işlemi yaparken hangi niyetle hareket ettiğini belirlemek gereklidir. Her idari işlemin temel bir amacı vardır; o da ‘kamu yararı’ dır. İdari kuruluşlar, kendilerine tanınan yetkileri ancak kamu yararı için kullanabilirler.

Her ne kadar amaç unsurundaki sakatlıklar yokluk sonucunu doğurmasa dava konusu idari işlem ile alınan riskli alan kararının kamu yararına sahip olduğu söylenemez. Zira riskli alan ilan edilen arazide herhangi bir risk tespiti yapılmamış, sadece KENTSEL RANT SAĞLAMAK AMACIYLA vatandaşların mülkiyet hakkına zarar verilmektedir.

Riskli alan ilan edilen alanın özellikle seçilmiş olması ve ilgili krokide sanki cetvelle belirlenmiş gibi bulunması nedeniyle, alınan kararın imar yoluyla, kentsel rant elde etme amacı taşıdığı düşünülmektedir. Kamu yararı içermeyen bir riskli alan ilanı hakkaniyet gereği ortadan kaldırılmak zorundadır.

2. 6306 SAYILI KANUNUN 6. MADDESİNİN İPTALİ İSTEMİ HAKKINDA:

A. 6306 SAYILI KANUN İLE İYUK MADDE 7 UYARINCA NORMALDE 60 GÜN OLAN İDARİ DAVA AÇMA SÜRESİNİN 30 GÜNE DÜŞÜRÜLMESİ  VATANDAŞLARIN HAK KAYBINA YOL AÇMAKTADIR VE ANAYASAYA VE AİHS’YE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR.

İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde altmış gün olarak düzenlenen dava açma süresi, 6306 sayılı Yasanın 6. maddesi ile 30 gün olarak kısaltılmıştır. Bu maddeye göre idari işlemlere karşı, tebliğ süresinden itibaren otuz gün içerisinde İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca dava açılabilecektir.

İdare karşısında eşit güçte olmayan yurttaşın dava açma süresinin daha da kısaltılması hak arama hürriyetini sınırlandıran bir durumdur. Bu durum, Anayasanın Hak Arama Hürriyetine ilişkin 36. maddesine de açıkça aykırıdır. Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. (Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Tasarısı Değerlendirme Raporu,14 Mart 2012,TMMOB Mimarlar Odası)

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

Anayasa 36. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılanmanın ön koşulunu oluşturur.

AİHS.’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. Maddesinin 1. Fıkrasında;

“Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.

Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.” hükmü yer almıştır.

Anayasanın bu hükmü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ile Avrupa İdarenin İşlemlerine Karşı Bireyin Korunması Hakkında Kararına göre Sav ve savunma hakkının kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engellerin kaldırılması gerekmektedir.

Bu nedenle 6306 sayılı Kanuna dayalı idari işlemler hakkında, genel dava açma süresi altmış günün kısaltılması değil, tam tersine Yasanın ve prosedürünün karmaşık olması nedeniyle dava açma süresinin uzun tutulması suretiyle yukarıda yer alan bu düzenlemelere uygun olarak bireylere sav ve savunmalarını yapmaları için makul ve gerekli bir sürenin tanınması gerekmektedir. (KENTSEL DÖNÜŞÜMÜN, 6306 SAYILI YASA KAPSAMINDA HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN ELE ALINMASI-Selami DEMİRKOL,Zuhal BEREKET BAŞ)

Sav ve savunma hakkı birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır.

16.05.2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanunun 6. maddesi kendi içinde de çelişkiler taşımaktadır. Şöyle ki; 6. Maddenin birinci fıkrasında; “Yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hâsılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir.” denilmekte iken aynı maddenin ikinci fıkrasında “Üzerindeki bina yıkılmış olan arsanın maliklerine yapılan tebligatı takip eden otuz gün içinde en az üçte iki çoğunluk ile anlaşma sağlanamaması hâlinde, gerçek kişilerin veya özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar için Bakanlık, TOKİ veya İdare tarafından acele kamulaştırma yoluna da gidilebilir.” hükmünün yer aldığı, yine yasanın 6. Maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise “Bu maddeye göre yapılan devir işlemleri ile kamulaştırmaya dair ihtilâflar hakkındaki dava ve takipler sadece bedele ilişkin olarak, riskli alan ve riskli yapı tespitleri ile yıktırma iş ve işlemleri hakkındakiler ise sadece bina ve enkaz bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır.” hükmünün yer aldığı görülmektedir.(KENTSEL DÖNÜŞÜMÜN, 6306 SAYILI YASA KAPSAMINDA HAK VE ÖZGÜRLÜKLER AÇISINDAN ELE ALINMASI-Selami DEMİRKOL,Zuhal BEREKET BAŞ)

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yasanın kamuoyuna yansıtıldığı gibi gönüllülük ve anlaşma esasına dayanmadığı görülmektedir.

İvedi yargılama usulüne tabi işlemlerle ilgili vatandaşlar dava açmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde isteyemeyecektir. Bu anlamda ivedi yargılama usulüne tabi işlemler için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uygulanamayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemeyle, vatandaşların idarenin aldığı kararlar konusunda usule veya esasa yönelik açıkça bir hukuka aykırılık tespit etmiş olsalar bile bu konuda idarenin hatasından dönmesine yönelik başvuru yapmasının önü kapatılmıştır. Açıkça hukuka aykırı bu düzenleme, telafisi güç veya imkânsız zararlara yol açsa da vatandaşların bu işlemlerin kaldırılmasını, geri alınmasını, değiştirilmesini veya yeni bir işlem tesis etmesini isteyemeyecektir. (http://www.hukukneder.com/ivedi-yargilama-usulu-nedir-ve-elestirisi/)

Koordinat hatası yapılarak acele kamulaştırma konusu yapılması düşünülmeyen bir alan yanlışlıkla acele kamulaştırma konusu yapılsa dahi vatandaşlar bu yanlışlığın giderilmesi için idarelerden bir işlem tesis etmesi sonucunu doğuracak başvurularda bulunamayacaktır. Açıkça yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, çevre hakkı ihlali sonucunu doğuracak bile olsa dava açılması gerekecektir. (Av. Fevzi Özlüer- İvedi Usulsüzlük)

Yeni uygulamayla hem cevap süresi hem de savunma hakkı kısıtlanarak ivedi yargılama usulünde adil yargılanma hakkı sınırlandırılmıştır. Performans denetiminin ve iş yükünün ağır baskısı altındaki hakimlerin dosyalar hakkında bir an önce karar verme eğilimini tetiklemekten çok dosyalar hakkında yeterli inceleme yapılmadan kararlar verilmesine yol açacak bu düzenlemenin, içtihatlarla gelişen idari yargılama hukukunun gerilemesine de yol açacağını söylemek mümkündür.İçtihatların zayıflaması, idarenin işlemlerinden doğan hak ihlallerini arttıracağı için bu kapsamdaki dosyalardan pek çoğunun Anayasa Mahkemesi önüne adil yargılanma hakkı ihlali gerekçesiyle gitmesi kaçınılmazdır.

Anayasa’nın 125. maddesi “İdarenin her türlü işlem ve eylemi yargısal denetime tabidir.” hükmünü ivedi yargılama usulüne tabi işlemler açısından işlevsiz kılacak bu düzenlemelerin Anayasa’daki temel hak ve özgürlükleri de kullanılamaz hale getirmesi mümkündür.

Bu düzenlemelerin, özellikle “Hak Arama Hürriyetinin” düzenlendiği Anayasa’nın 36. maddesini ihlal niteliğini aşikardır. Bu maddeye göre, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Ancak yapılan düzenlemelerin idari yargılama usulü sürecini hızlandırma amacını çokça aşan, savunma ve adil yargılanma hakkını ihlal eden bir anlayışı barındırdığını söylemek mümkündür.

Hele ki temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi gözetildiğinde, savunma ve adil yargılanma hakkının, özüne dokunulmaksızın, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılması gerektiği anlayışı çerçevesinde “ivedi yargılama usulünün” Anayasa Mahkemesi’ne taşınması zorunlu hale gelmiştir. (Av. Fevzi Özlüer- İvedi Usulsüzlük)

Bu düzenlemelerin Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen dilekçe hakkını, Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını ve 57. maddede düzenlenen konut hakkını ihlal ettiği de bu bağlamda belirtmek gerekir.

Yurttaşlar,  bu düzenlenmeye göre dava konusu işlemi ve dayanağı 30 gün içerisinde edinecekler, bu süre içinde değerlendirmelerini yapacaklar, dava açmaya karar verirlerse, bu süre içinde konuyu hukukçularına taşıyacaklardır. Hukukçuların değerlendirmeleri, dava için dilekçenin yazılması gibi tüm bu zaman alan süreçler dikkate alındığında, bu işlerin 30 günlük süre içinde yapılmasının neredeyse imkansız olduğu açıktır.

AİHM, dava açma süresinin kısa olmasının ve davaların şekli yorumlanmasının adalete erişim hakkını zedelediğine ilişkin pek çok karar vermiştir. Bu düzenlemenin mantığı, enerji santralleri, ulaşım ve tartışmalı mega projelerin yargısal denetim dışında tutma arzusunu içermektedir. Söz konusu düzenlemeyle, bu hukuksuzlukları yargıya taşımak isteyen yurttaşların adalete erişim hakkı zedelenmektedir.

SONUÇ OLARAK;

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Anayasa’nın 13.,36.,40.,56.,57.,74.,125. ve sair maddelerini ihlal eden 16.05.2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanunun 6. maddesine dayanarak verilen riskli alan kararları hukuka aykırıdır ve yok hükmündedir. Vatandaşların daha fazla mağduriyet yaşamaması adına riskli alan kararlarının yokluğun tespitinin yanında birçok Anayasal hakkı zedeleyen 6306 sayılı Kanun 6. maddesinin ortadan kaldırılması gerekmektedir.

Stj. Av. Merve TAYANÇ & Av. Murat TEZCAN

GİRİŞ

Kira sözleşmelerinin zayıf tarafı kiracı olup görece güçlü tarafı kiraya veren olarak nitelendirilebilir. Türk Borçlar Kanununun kira sözleşmesine ilişkin hükümleri incelendiğinde bu durumun tezahürü olarak kiracının koruma altına alındığı görülmektedir. Örneğin; kiralananın kullanılmasıyla ilişkili olmamasına rağmen kiracının borç altına sokan sözleşmelerin geçersizliği, kira sözleşmesinde kiracı aleyhine değişiklik yapılamayacağına dair hükümler açıklamalarımızı destekler mahiyettedir. Ancak her zaman kiraya veren sözleşmenin güçlü tarafı olarak ilan edilememektedir.  Zira kira sözleşmesinin esaslı noktasını teşkil eden kira bedelinin ödenmesinde temerrüde düşme hali mevcut olmaktadır. İşte bu nedenle kanun koyucu tarafından kiraya verene kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle hapis hakkı tanınmıştır. Böylelikle belirli şartların varlığı halinde kiraya veren tarafından kiralanandaki taşınır mallar hakkında hapis hakkı kullanılabilecektir. 

HAPİS HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE KULLANILMASI İÇİN GEREKEN ŞARTLAR

Kiraya verenin hapis hakkına ilişkin hükümler Türk Borçlar Kanununun 336-338. Maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'nin 336. Maddesinde "Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar. Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kullanılamaz."  hükmü amirdir. Bu doğrultuda kiracı tarafça ödenmemiş olan işlemiş bir yıllık kira bedeli ve işlemekte olan altı aylık kira bedeli için kiraya veren tarafından hapis hakkı kullanılabilecektir. Geçmiş dönem kira parasının bir yıldan fazla olması durumu söz konusu olsa dahi bunun ancak bir yılı için hapis hakkının kullanımına gidilecektir. 

Anılan hükme göre; hapis hakkı kullanılabilecek eşyalar kiralanan taşınmazda bulunan taşınırlar olup kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan, haczi kabil olan taşınırlar hakkında uygulanmaktadır. Ancak bu noktada belirtelim ki; İcra İflas Kanununun haczi kabil olmayan mallara ilişkin hükümleri göz ardı edilmemelidir. Bu doğrultuda kiraya verenin hapis hakkı konut kiralarında her ne kadar işlevsel görünmese de iş yeri kiralarında oldukça önem arz etmektedir. 

Belirtmek gerekir ki; kiraya verenin hapis hakkı kira alacağının tahsilinin sağlanması ile sınırlı olup içine yan giderler, faiz vs. kapsamına alır ise de, kiralanandaki zarar nedeniyle tazminat alacağı bu kapsamın içine girmemektedir.  Hapis hakkının kullanılabileceği taşınırlar hapis hakkını doğuran borç miktarını aşmamalıdır.

ALT KİRACIYA AİT EŞYA HAKKINDA HAPİS HAKKININ KULLANILMASI

Alt kira; kiraya veren ile asıl kiracı arasındaki sözleşmeden bağımsız bir şekilde kiracı ile alt kiracı arasında imzalanan kira sözleşmesi olarak tanımlanabilmektedir. Özellikle konut ve çatılı işyeri kiralarında kiraya verenin yazılı iznin olmaksızın alt kira ilişkisi kurulması yasaktır. 

Kiraya verenin hapis hakkına dair düzenlemeler içeren TBK'nin 336. Maddesinde kiraya verenin alt kiracıya ait eşya üzerindeki hapis hakkına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Anılan maddede " Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar" şeklinde hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre kiraya verenin alt kiracının eşyası hakkında hapis hakkını kullanabilmesi için;

• Asıl kiracının alt kiracıdan hapis hakkı kapsamına giren bir kira alacağı bulunmalıdır.
• Kiraya verenin kiracısından bir kira parası alacağı bulunmalıdır.
• Alt kiracının kendi kiraya vereni olan asıl kiracısına olan borcundan fazla malı üzerinde hapis hakkı tesis edilmemelidir. 

Alt kira ilişkisinin geçersiz olması halinde hapis hakkının nasıl kullanılacağı ise tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş alt kiracı hakkında hapis hakkına ilişkin hükümlerin uygulanacağına savunsa da alt kira sözleşmesinin geçersizliği halinde bu kiracı taşınmazda fuzuli şagil konumunda sayılmaktadır. Bu nedenle kiraya verenin hapis hakkının kullanılmasında TBK'nin 337. Maddesinde yer alan üçüncü kişilerin eşyaları hakkında hapis hakkına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmalıdır. 

ÜÇÜNCÜ KİŞİYE AİT EŞYALAR ÜZERİNDEKİ HAPİS HAKKI 

TBK'nin 337. Maddesinde üçüncü kişilere ait eşyalar üzerindeki hapis hakkının kullanılmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Anılan maddede "Üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir.

Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği hâlde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder."  şeklinde ifade edilmiştir. Üçüncü kişiye ait eşya üzerinde kiraya verenin hapis hakkını kullanabilmesi için kiraya verenin iyiniyetli olması gerekmektedir. Kiraya veren bu eşyanın kiracıya ait olmadığını biliyorsa veya bilebilecek durumdaysa kötü niyetli sayılır ve üçüncü kişinin istihkakı kirayı verenin hapis hakkından önce gelir. Böyle bir durumda kiraya verenin hapis hakkından da söz edilememektedir. Ancak belirtmek gerekir ki; kiraya veren iyi niyetini ispat etmek zorunda olmayı üçüncü kişi istihkak iddiasını ileri sürerken kiraya verenin kötü niyetli olduğunu ispatlamalıdır. 

Kiralananda bulunan taşınır eşyanın çalınmış, kaybolmuş veya herhangi bir şekilde malikin iradesi dışında elinden çıkmış ise kiraya verenin iyi niyeti korunmamaktadır. 

HAPİS HAKKININ KULLANILMASI 

Hapis hakkının nasıl kullanılacağına ilişkin hükümler TBK'nin 338. Maddesinde yer almaktadır. Anılan maddede "Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde, kiraya veren, alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı, sulh hâkiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir.

Alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak on gün içinde kolluk gücünün yardımıyla kiralanana geri getirilir."  şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre hapis hakkının kullanılması için;

• Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşıma düşüncesinde olmalıdır. 
• Hapis hakkı için sulh hukuk mahkemesinin yahut icra müdürünün kararının bulunması gerekmektedir.

Hapis hakkının kullanılması sulh hukuk mahkemesinden talep edilirse mahkeme tedbir niteliğinde karar vermektedir. Karar sonrasında kararın icrası yani defter tutulması işlemi icra dairesi tarafın yapılmaktadır. Ya da doğrudan doğruya icra dairesine bu talep iletilebilmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki;  İİK Yönetmeliğinde hapis hakkının kullanılmasına ilişkin talep formu bulunmamaktadır. Başvuru icra dairesine bir dilekçe yahut sözlü beyanla yapılmalıdır. Hapis hakkının kullanılması için mutlaka kira sözleşmesinin varlığının ispat edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle talep evrakının ekine kira sözleşmesi, yazılı bir kira sözleşmesi de bulunmuyorsa kira ilişkisinin varlığını gösteren deliller eklenmelidir.

Defter tutulması işlemi icra dairesi tarafından kiralananda bulunan ve hapis hakkına ilişkin borcu karşılayacak nitelikte taşınırın eklenmesi suretiyle yapılmaktadır. Defterde tutulan eşyalar kiracı tarafından kullanılabilir ancak kiracının bu eşyalar üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmaktadır. 

Hapis hakkına ilişkin defterin tutulmasından sonra icra dairesi; kiraya verene rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması için on beş günlük süre vermektedir. Bu süre içinde takibin başlatılmaması halinde defter hükümsüz hale gelmektedir. Kiraya veren tarafından on beş gün içerisinde takip yapılır ve takibe itiraz edilmezse ya da itiraz kaldırılırsa takip kesinleşmektedir. Takibin kesinleşmesini takiben altı ay içerisinde defterde malların satışı talep edilmelidir. Aksi takdirde takip düşmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki; hapis hakkı mutlaka cebri icra yoluyla kullanılmalıdır. Kanunda belirtilen şartlara uyulmadan haricen kullanılan hapis hakkının hukuki bir değeri bulunmamaktadır. Nitekim bu anlatılanlara ilişkin olarak;

• Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/2101 E., 2019/2185 K. Sayılı ve 10.05.2019 Tarihli Kararında "Aynı kanunun 336.maddesi gereği taşınmaz kiralarında kiraya veren işlemiş 1 yıllık ve işlemekte olan 6 aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Aynı kanunun hapis hakkının kullanılması başlıklı 338.maddesinde kiracı taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde kiraya veren alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı sulh hakiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir....... hapis hakkı yönünden TBK.338.maddesi gereği hapis hakkının kullanımı için gerekli olan kiracının taşınması veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği olgusunun ispatlanamamasına nazaran davacının hapis hakkı isteminin reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf istemlerinin HMK 353(1)b-1 gereği ayrı ayrı esastan reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir."  şeklinde hüküm kurulmuştur.  Anılan kararda hapis hakkının kullanılması için gerekli şartlardan olan kiracının, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği olgusu ispatlanamadığı için hapis  hakkı isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

• Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2022/2679 E., 2023/367 K. Sayılı ve 28.02.2023 Tarihli Kararında " Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; asıl kiraya veren davalı şirket yetkilisi, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/49 D.iş sayılı tespit dosyasında, kiracısı ... A.Ş. ile olan kira ilişkisinin 30.10.2012 tarihinde sona erdiğini, işyerini malzemeleriyle birlikte tespit isteyenden devraldığını, kiracısından olan alacağı nedeniyle işyerindeki malzemeleri muhafaza ettiğini, aynı zamanda tespite konu malzemelerin kime ait olduğunu da bilmediğini, taşınmazı bu haliyle 15.03.2013 tarihinde davalı ...A.Ş. ye kiraya verdiğini beyan etmiştir. Bu hâlde, davalı asıl kiraya verenin fiilen hapis hakkı uygulayarak alacaklarına karşılık alt kiracı davacının bir kısım taşınır eşyalarına el koyduğu ancak Kanun'un aradığı şekil şartlarının gerçekleşmediği, sulh hakiminin veya icra müdürünün konuya ilişkin herhangi bir kararının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davacının, kendisine ait olduğunu ispat ettiği eşyaların aynen iadesini, mülkiyet hakkına dayalı olarak her üç davalıdan talep etmesinde ve söz konusu eşyaların haksız el konulması nedeniyle kullanılamaması neticesinde oluşan zararın tazmini talebini asıl kiraya verene yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır."  şeklinde hüküm kurulmuştur. Kararda özetle kiraya verenin hapis hakkını cebri icra kanalıyla gerçekleştirmemesi, haricen bu hakkı kullanmaya çalışması nedeniyle mülkiyet hakkına müdahale olarak değerlendirmiş ve alt kiracının hapsedilen malların aynen iadesini isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. 

Kiraya verenin hapis hakkının kullanılmasının yukarıda belirttiğimiz şartların varlığı altında kullanabileceğini belirtmiştik. Uygulamada çoğunlukla kiraya verenin hapis hakkını kullanmak için taşınır rehnine ilişkin takiple ödenmeyen kira bedellerinin tahsilini istediğini ve buna karşılık olarak kiracının menfi tespit davası açtığı görülmektedir. Bu hususa ilişkin olarak;

• Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2018/1710 E., 2019/576 K. Sayılı ve 08.04.2019 Tarihli Kararında "Menfi tespit talep edilen 17.İcra Dairesinin 2015/8282 esas sayılı dosyasında kiraya veren 31/07/2015 tarihinde icra dairesine başvurarak kiraya verenin hapis hakkı nedeniyle defter tanzimi talep etmiş aynı gün hapis hakkı kullanılan taşınır malların paraya çevrilmesi için takibe girişmiştir. Kiraya veren bu takipte 23/01/2015-23/07/2015 tarihlerinde ödenmesi gereken 7 aylık kira alacağını takibe koymuştur.......4.İcra Dairesinin 2015/10849 esas sayılı takip dosyasında ise, 2015/8282 esas sayılı dosyada yapılan satışta elde edilen 1.800,00 TL düşülerek Ocak 2015 kirasından 100,00 TL, ve 2015 yılı 2 ila 9.aylar kiraları 15.300,00 TL ve işlemiş faiz talebinde bulunulmuştur......Davacı vekili takip konusu aylar yönünden kira borcu bulunmadığını öne sürmüş ise de duruşmada bu aylar yönünden kira ödemesi yapılmadığını belirtmiştir. Kira sözleşmesi ile kiraya veren kiralananı kullanıma uygun bir şekilde kiracıya teslim etmek, kiracı ise kira bedellerini ödemek yükümlülüğü altına girer. Kiracının kira bedelini ödeme yükümlülüğü kira sözleşmesinin usulüne uygun bir şekilde feshedilip kiralananın tahliyesine kadar devam eder. Davacı icra takiplerinde talep edilen 2015 yılı 1.ay ile 9.aylardan önce taşınmazı tahliye ettiğini ve anahtarı usulüne uygun olarak kiraya verene teslim ettiğini iddia ve ispat edememiştir. Bu durumda davacının takip konusu aylar yönünden kira borcu bulunduğu kabul edilmelidir."  şeklinde hüküm kurularak menfi tespit davasının reddine karar verilmiştir. 

TBK 336 HÜKMÜ GEREĞİNCE HAPİS HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ 

Kiraya verenin sahip olduğu hapis hakkı, TMK'nin 950. Maddesinde düzenlenen genel hapis hakkının özel bir türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun tarafından tanınan bu özel hapis hakkı; rehin türü olarak değerlendirilmeli ve öncelikli bir konuma sahip belirtilmelidir. Nitekim bu hususa ilişkin olarak; 

• Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2009 Tarihli Bir Kararında; "Davalı alacaklılar, kira alacağından dolayı hapis hakkına dayanarak kiralanan işyerindeki menkul malların tespitini talep etmişler, 16.04.2008 tarihli tespit sırasında; kiracı şirket yetkilisi Pınar; satışa sunulan araçların A... Otomotiv San. Tic. A.Ş.'ye ait olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu menkullerin tespitinden sonra alacaklılar vekili, 29.04.2008 tarihinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmiştir. Hapis hakkı, kanundan doğan bir tür rehin hakkıdır. İİK'nun 23/2. maddesine göre menkul rehni <... alacak vs. haklar üzerindeki rehinleri de> ifade eder. Taşınır rehni tabiri, teslime bağlı rehinleri, TMK'nun 940. maddesinde öngörülen rehinleri, ticari işletme rehnini, hapis hakkını, alacak ve sair haklar üzerindeki rehinleri de kapsar. Bu nedenle alacaklı kendisine tanınan hakkı kullanarak taşınır rehninin paraya çevrilmesine ilişkin yolla İİK'nun 145 ve devamı maddeleri uyarınca takip yapabilir. Nitekim alacaklı, borçluya karşı hapis uygulanan menkuller için menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla 29.04.2008 tarihinde takibe geçmiştir."  şeklinde ifade edilerek kiraya verenin hapis hakkının bir tür rehin hakkı olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 

• Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2004 Tarihli Bir Kararında İse "İcra Mahkemesi'nce yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre; davacının icra takibinden sonra 14.05.2002 tarihinde hapis hakkının tesisi için talepte bulunduğu, ne var ki icra müdürlüğüne başvurarak bu malların defterini tutturmadığı ve rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatmadığı, hapis hakkı kullanılmadan başlatılan kira alacağına ilişkin takiplerin öncelikli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir. Borçlar Kanunu'nun 267 nci maddesine göre kiralayan, geçmiş bir yıllık ve işleyecek altı aylık kira alacağının teminatını teşkil etmek üzere; kiralanan taşınmazın tefrişatı, tezyinatı ve kiralanandan yararlanmayı kolaylaştırmak üzere hasredilmiş taşınır malları üzerinde hapis hakkını haizdir. Kiralayanın bu hakkı yukarıda açıklanan dönem içinde doğmuş ve doğacak kira alacaklarını teminat altına almak üzere her zaman kullanılabilir. Aynı yasanın 269 ncu maddesindeki şartların olayda bulunmadığı da dikkate alındığında davacı yanın bedeli paylaşıma konu olan mallar üzerindeki hapis hakkının korunması ve sıra cetvelinde öncelikle yer alması gerekir. " şeklinde ifade edilerek kiraya verenin hapis hakkının rüçhanlı olduğu karara bağlanmıştır. 

SONUÇ

Kira sözleşmelerinde nispeten güçlü olarak değerlendirilen kriaya verenin her zaman bu konumda olduğunu söylemek mümkün değildir. İşte bu nedenle kanun koyucu tarafından taşınmazını kiraya veren kimselere kanuni bir rehin hakkı diğer bir deyişle özel bir hapis hakkı tanınmıştır. Bu doğrultuda işlemiş bir yıllık kira parası ve işleyecek altı aylık kira parasını güvence almak için kiraya verenler belirli şartların varlığı altında hapis hakkını kullanarak kira parasını tahsil etmeye çalışmaktadır. Tüm şartları sağlayan kiraya veren; ya sulh hukuk mahkemesine ya da icra dairesine yapacağı bir taleple taşınmazda kiracıya ait taşınırların bir deftere kaydedilmesini talep edebilmektedir. Defterin tutulmasını takiben 15 gün içinde taşınır rehni yoluyla takip başlatarak alacağına kavuşmaya çalışmaktadır. Hukuki niteliği itibariyle bir rehin hakkı olan kiraya verenin hapis hakkı; haczedilen malların satışından elde edilecek paranın dağıtılmasında yani sıra cetvelinin tutulmasında öncelikli bir şekilde değerlendirilmektedir. 

Stj. Av. Merve TAYANÇ & Av. Murat TEZCAN

GİRİŞ

Kira sözleşmelerinin zayıf tarafı kiracı olup görece güçlü tarafı kiraya veren olarak nitelendirilebilir. Türk Borçlar Kanununun kira sözleşmesine ilişkin hükümleri incelendiğinde bu durumun tezahürü olarak kiracının koruma altına alındığı görülmektedir. Örneğin; kiralananın kullanılmasıyla ilişkili olmamasına rağmen kiracının borç altına sokan sözleşmelerin geçersizliği, kira sözleşmesinde kiracı aleyhine değişiklik yapılamayacağına dair hükümler açıklamalarımızı destekler mahiyettedir. Ancak her zaman kiraya veren sözleşmenin güçlü tarafı olarak ilan edilememektedir.  Zira kira sözleşmesinin esaslı noktasını teşkil eden kira bedelinin ödenmesinde temerrüde düşme hali mevcut olmaktadır. İşte bu nedenle kanun koyucu tarafından kiraya verene kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle hapis hakkı tanınmıştır. Böylelikle belirli şartların varlığı halinde kiraya veren tarafından kiralanandaki taşınır mallar hakkında hapis hakkı kullanılabilecektir. 

HAPİS HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE KULLANILMASI İÇİN GEREKEN ŞARTLAR

Kiraya verenin hapis hakkına ilişkin hükümler Türk Borçlar Kanununun 336-338. Maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'nin 336. Maddesinde "Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar. Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kullanılamaz."  hükmü amirdir. Bu doğrultuda kiracı tarafça ödenmemiş olan işlemiş bir yıllık kira bedeli ve işlemekte olan altı aylık kira bedeli için kiraya veren tarafından hapis hakkı kullanılabilecektir. Geçmiş dönem kira parasının bir yıldan fazla olması durumu söz konusu olsa dahi bunun ancak bir yılı için hapis hakkının kullanımına gidilecektir. 

Anılan hükme göre; hapis hakkı kullanılabilecek eşyalar kiralanan taşınmazda bulunan taşınırlar olup kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan, haczi kabil olan taşınırlar hakkında uygulanmaktadır. Ancak bu noktada belirtelim ki; İcra İflas Kanununun haczi kabil olmayan mallara ilişkin hükümleri göz ardı edilmemelidir. Bu doğrultuda kiraya verenin hapis hakkı konut kiralarında her ne kadar işlevsel görünmese de iş yeri kiralarında oldukça önem arz etmektedir. 

Belirtmek gerekir ki; kiraya verenin hapis hakkı kira alacağının tahsilinin sağlanması ile sınırlı olup içine yan giderler, faiz vs. kapsamına alır ise de, kiralanandaki zarar nedeniyle tazminat alacağı bu kapsamın içine girmemektedir.  Hapis hakkının kullanılabileceği taşınırlar hapis hakkını doğuran borç miktarını aşmamalıdır.

ALT KİRACIYA AİT EŞYA HAKKINDA HAPİS HAKKININ KULLANILMASI

Alt kira; kiraya veren ile asıl kiracı arasındaki sözleşmeden bağımsız bir şekilde kiracı ile alt kiracı arasında imzalanan kira sözleşmesi olarak tanımlanabilmektedir. Özellikle konut ve çatılı işyeri kiralarında kiraya verenin yazılı iznin olmaksızın alt kira ilişkisi kurulması yasaktır. 

Kiraya verenin hapis hakkına dair düzenlemeler içeren TBK'nin 336. Maddesinde kiraya verenin alt kiracıya ait eşya üzerindeki hapis hakkına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Anılan maddede " Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar" şeklinde hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre kiraya verenin alt kiracının eşyası hakkında hapis hakkını kullanabilmesi için;

• Asıl kiracının alt kiracıdan hapis hakkı kapsamına giren bir kira alacağı bulunmalıdır.
• Kiraya verenin kiracısından bir kira parası alacağı bulunmalıdır.
• Alt kiracının kendi kiraya vereni olan asıl kiracısına olan borcundan fazla malı üzerinde hapis hakkı tesis edilmemelidir. 

Alt kira ilişkisinin geçersiz olması halinde hapis hakkının nasıl kullanılacağı ise tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş alt kiracı hakkında hapis hakkına ilişkin hükümlerin uygulanacağına savunsa da alt kira sözleşmesinin geçersizliği halinde bu kiracı taşınmazda fuzuli şagil konumunda sayılmaktadır. Bu nedenle kiraya verenin hapis hakkının kullanılmasında TBK'nin 337. Maddesinde yer alan üçüncü kişilerin eşyaları hakkında hapis hakkına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmalıdır. 

ÜÇÜNCÜ KİŞİYE AİT EŞYALAR ÜZERİNDEKİ HAPİS HAKKI 

TBK'nin 337. Maddesinde üçüncü kişilere ait eşyalar üzerindeki hapis hakkının kullanılmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Anılan maddede "Üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir.

Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği hâlde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder."  şeklinde ifade edilmiştir. Üçüncü kişiye ait eşya üzerinde kiraya verenin hapis hakkını kullanabilmesi için kiraya verenin iyiniyetli olması gerekmektedir. Kiraya veren bu eşyanın kiracıya ait olmadığını biliyorsa veya bilebilecek durumdaysa kötü niyetli sayılır ve üçüncü kişinin istihkakı kirayı verenin hapis hakkından önce gelir. Böyle bir durumda kiraya verenin hapis hakkından da söz edilememektedir. Ancak belirtmek gerekir ki; kiraya veren iyi niyetini ispat etmek zorunda olmayı üçüncü kişi istihkak iddiasını ileri sürerken kiraya verenin kötü niyetli olduğunu ispatlamalıdır. 

Kiralananda bulunan taşınır eşyanın çalınmış, kaybolmuş veya herhangi bir şekilde malikin iradesi dışında elinden çıkmış ise kiraya verenin iyi niyeti korunmamaktadır. 

HAPİS HAKKININ KULLANILMASI 

Hapis hakkının nasıl kullanılacağına ilişkin hükümler TBK'nin 338. Maddesinde yer almaktadır. Anılan maddede "Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde, kiraya veren, alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı, sulh hâkiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir.

Alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak on gün içinde kolluk gücünün yardımıyla kiralanana geri getirilir."  şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre hapis hakkının kullanılması için;

• Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşıma düşüncesinde olmalıdır. 
• Hapis hakkı için sulh hukuk mahkemesinin yahut icra müdürünün kararının bulunması gerekmektedir.

Hapis hakkının kullanılması sulh hukuk mahkemesinden talep edilirse mahkeme tedbir niteliğinde karar vermektedir. Karar sonrasında kararın icrası yani defter tutulması işlemi icra dairesi tarafın yapılmaktadır. Ya da doğrudan doğruya icra dairesine bu talep iletilebilmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki;  İİK Yönetmeliğinde hapis hakkının kullanılmasına ilişkin talep formu bulunmamaktadır. Başvuru icra dairesine bir dilekçe yahut sözlü beyanla yapılmalıdır. Hapis hakkının kullanılması için mutlaka kira sözleşmesinin varlığının ispat edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle talep evrakının ekine kira sözleşmesi, yazılı bir kira sözleşmesi de bulunmuyorsa kira ilişkisinin varlığını gösteren deliller eklenmelidir.

Defter tutulması işlemi icra dairesi tarafından kiralananda bulunan ve hapis hakkına ilişkin borcu karşılayacak nitelikte taşınırın eklenmesi suretiyle yapılmaktadır. Defterde tutulan eşyalar kiracı tarafından kullanılabilir ancak kiracının bu eşyalar üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmaktadır. 

Hapis hakkına ilişkin defterin tutulmasından sonra icra dairesi; kiraya verene rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması için on beş günlük süre vermektedir. Bu süre içinde takibin başlatılmaması halinde defter hükümsüz hale gelmektedir. Kiraya veren tarafından on beş gün içerisinde takip yapılır ve takibe itiraz edilmezse ya da itiraz kaldırılırsa takip kesinleşmektedir. Takibin kesinleşmesini takiben altı ay içerisinde defterde malların satışı talep edilmelidir. Aksi takdirde takip düşmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki; hapis hakkı mutlaka cebri icra yoluyla kullanılmalıdır. Kanunda belirtilen şartlara uyulmadan haricen kullanılan hapis hakkının hukuki bir değeri bulunmamaktadır. Nitekim bu anlatılanlara ilişkin olarak;

• Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/2101 E., 2019/2185 K. Sayılı ve 10.05.2019 Tarihli Kararında "Aynı kanunun 336.maddesi gereği taşınmaz kiralarında kiraya veren işlemiş 1 yıllık ve işlemekte olan 6 aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Aynı kanunun hapis hakkının kullanılması başlıklı 338.maddesinde kiracı taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde kiraya veren alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı sulh hakiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir....... hapis hakkı yönünden TBK.338.maddesi gereği hapis hakkının kullanımı için gerekli olan kiracının taşınması veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği olgusunun ispatlanamamasına nazaran davacının hapis hakkı isteminin reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf istemlerinin HMK 353(1)b-1 gereği ayrı ayrı esastan reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir."  şeklinde hüküm kurulmuştur.  Anılan kararda hapis hakkının kullanılması için gerekli şartlardan olan kiracının, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği olgusu ispatlanamadığı için hapis  hakkı isteminin reddine karar verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

• Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2022/2679 E., 2023/367 K. Sayılı ve 28.02.2023 Tarihli Kararında " Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; asıl kiraya veren davalı şirket yetkilisi, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/49 D.iş sayılı tespit dosyasında, kiracısı ... A.Ş. ile olan kira ilişkisinin 30.10.2012 tarihinde sona erdiğini, işyerini malzemeleriyle birlikte tespit isteyenden devraldığını, kiracısından olan alacağı nedeniyle işyerindeki malzemeleri muhafaza ettiğini, aynı zamanda tespite konu malzemelerin kime ait olduğunu da bilmediğini, taşınmazı bu haliyle 15.03.2013 tarihinde davalı ...A.Ş. ye kiraya verdiğini beyan etmiştir. Bu hâlde, davalı asıl kiraya verenin fiilen hapis hakkı uygulayarak alacaklarına karşılık alt kiracı davacının bir kısım taşınır eşyalarına el koyduğu ancak Kanun'un aradığı şekil şartlarının gerçekleşmediği, sulh hakiminin veya icra müdürünün konuya ilişkin herhangi bir kararının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davacının, kendisine ait olduğunu ispat ettiği eşyaların aynen iadesini, mülkiyet hakkına dayalı olarak her üç davalıdan talep etmesinde ve söz konusu eşyaların haksız el konulması nedeniyle kullanılamaması neticesinde oluşan zararın tazmini talebini asıl kiraya verene yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır."  şeklinde hüküm kurulmuştur. Kararda özetle kiraya verenin hapis hakkını cebri icra kanalıyla gerçekleştirmemesi, haricen bu hakkı kullanmaya çalışması nedeniyle mülkiyet hakkına müdahale olarak değerlendirmiş ve alt kiracının hapsedilen malların aynen iadesini isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. 

Kiraya verenin hapis hakkının kullanılmasının yukarıda belirttiğimiz şartların varlığı altında kullanabileceğini belirtmiştik. Uygulamada çoğunlukla kiraya verenin hapis hakkını kullanmak için taşınır rehnine ilişkin takiple ödenmeyen kira bedellerinin tahsilini istediğini ve buna karşılık olarak kiracının menfi tespit davası açtığı görülmektedir. Bu hususa ilişkin olarak;

• Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2018/1710 E., 2019/576 K. Sayılı ve 08.04.2019 Tarihli Kararında "Menfi tespit talep edilen 17.İcra Dairesinin 2015/8282 esas sayılı dosyasında kiraya veren 31/07/2015 tarihinde icra dairesine başvurarak kiraya verenin hapis hakkı nedeniyle defter tanzimi talep etmiş aynı gün hapis hakkı kullanılan taşınır malların paraya çevrilmesi için takibe girişmiştir. Kiraya veren bu takipte 23/01/2015-23/07/2015 tarihlerinde ödenmesi gereken 7 aylık kira alacağını takibe koymuştur.......4.İcra Dairesinin 2015/10849 esas sayılı takip dosyasında ise, 2015/8282 esas sayılı dosyada yapılan satışta elde edilen 1.800,00 TL düşülerek Ocak 2015 kirasından 100,00 TL, ve 2015 yılı 2 ila 9.aylar kiraları 15.300,00 TL ve işlemiş faiz talebinde bulunulmuştur......Davacı vekili takip konusu aylar yönünden kira borcu bulunmadığını öne sürmüş ise de duruşmada bu aylar yönünden kira ödemesi yapılmadığını belirtmiştir. Kira sözleşmesi ile kiraya veren kiralananı kullanıma uygun bir şekilde kiracıya teslim etmek, kiracı ise kira bedellerini ödemek yükümlülüğü altına girer. Kiracının kira bedelini ödeme yükümlülüğü kira sözleşmesinin usulüne uygun bir şekilde feshedilip kiralananın tahliyesine kadar devam eder. Davacı icra takiplerinde talep edilen 2015 yılı 1.ay ile 9.aylardan önce taşınmazı tahliye ettiğini ve anahtarı usulüne uygun olarak kiraya verene teslim ettiğini iddia ve ispat edememiştir. Bu durumda davacının takip konusu aylar yönünden kira borcu bulunduğu kabul edilmelidir."  şeklinde hüküm kurularak menfi tespit davasının reddine karar verilmiştir. 

TBK 336 HÜKMÜ GEREĞİNCE HAPİS HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ 

Kiraya verenin sahip olduğu hapis hakkı, TMK'nin 950. Maddesinde düzenlenen genel hapis hakkının özel bir türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanun tarafından tanınan bu özel hapis hakkı; rehin türü olarak değerlendirilmeli ve öncelikli bir konuma sahip belirtilmelidir. Nitekim bu hususa ilişkin olarak; 

• Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2009 Tarihli Bir Kararında; "Davalı alacaklılar, kira alacağından dolayı hapis hakkına dayanarak kiralanan işyerindeki menkul malların tespitini talep etmişler, 16.04.2008 tarihli tespit sırasında; kiracı şirket yetkilisi Pınar; satışa sunulan araçların A... Otomotiv San. Tic. A.Ş.'ye ait olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu menkullerin tespitinden sonra alacaklılar vekili, 29.04.2008 tarihinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmiştir. Hapis hakkı, kanundan doğan bir tür rehin hakkıdır. İİK'nun 23/2. maddesine göre menkul rehni <... alacak vs. haklar üzerindeki rehinleri de> ifade eder. Taşınır rehni tabiri, teslime bağlı rehinleri, TMK'nun 940. maddesinde öngörülen rehinleri, ticari işletme rehnini, hapis hakkını, alacak ve sair haklar üzerindeki rehinleri de kapsar. Bu nedenle alacaklı kendisine tanınan hakkı kullanarak taşınır rehninin paraya çevrilmesine ilişkin yolla İİK'nun 145 ve devamı maddeleri uyarınca takip yapabilir. Nitekim alacaklı, borçluya karşı hapis uygulanan menkuller için menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla 29.04.2008 tarihinde takibe geçmiştir."  şeklinde ifade edilerek kiraya verenin hapis hakkının bir tür rehin hakkı olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 

• Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2004 Tarihli Bir Kararında İse "İcra Mahkemesi'nce yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre; davacının icra takibinden sonra 14.05.2002 tarihinde hapis hakkının tesisi için talepte bulunduğu, ne var ki icra müdürlüğüne başvurarak bu malların defterini tutturmadığı ve rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatmadığı, hapis hakkı kullanılmadan başlatılan kira alacağına ilişkin takiplerin öncelikli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir. Borçlar Kanunu'nun 267 nci maddesine göre kiralayan, geçmiş bir yıllık ve işleyecek altı aylık kira alacağının teminatını teşkil etmek üzere; kiralanan taşınmazın tefrişatı, tezyinatı ve kiralanandan yararlanmayı kolaylaştırmak üzere hasredilmiş taşınır malları üzerinde hapis hakkını haizdir. Kiralayanın bu hakkı yukarıda açıklanan dönem içinde doğmuş ve doğacak kira alacaklarını teminat altına almak üzere her zaman kullanılabilir. Aynı yasanın 269 ncu maddesindeki şartların olayda bulunmadığı da dikkate alındığında davacı yanın bedeli paylaşıma konu olan mallar üzerindeki hapis hakkının korunması ve sıra cetvelinde öncelikle yer alması gerekir. " şeklinde ifade edilerek kiraya verenin hapis hakkının rüçhanlı olduğu karara bağlanmıştır. 

SONUÇ

Kira sözleşmelerinde nispeten güçlü olarak değerlendirilen kriaya verenin her zaman bu konumda olduğunu söylemek mümkün değildir. İşte bu nedenle kanun koyucu tarafından taşınmazını kiraya veren kimselere kanuni bir rehin hakkı diğer bir deyişle özel bir hapis hakkı tanınmıştır. Bu doğrultuda işlemiş bir yıllık kira parası ve işleyecek altı aylık kira parasını güvence almak için kiraya verenler belirli şartların varlığı altında hapis hakkını kullanarak kira parasını tahsil etmeye çalışmaktadır. Tüm şartları sağlayan kiraya veren; ya sulh hukuk mahkemesine ya da icra dairesine yapacağı bir taleple taşınmazda kiracıya ait taşınırların bir deftere kaydedilmesini talep edebilmektedir. Defterin tutulmasını takiben 15 gün içinde taşınır rehni yoluyla takip başlatarak alacağına kavuşmaya çalışmaktadır. Hukuki niteliği itibariyle bir rehin hakkı olan kiraya verenin hapis hakkı; haczedilen malların satışından elde edilecek paranın dağıtılmasında yani sıra cetvelinin tutulmasında öncelikli bir şekilde değerlendirilmektedir. 

AV.MURAT TEZCAN- AV. NURAY ÇIRAKOĞLU- AV. BEYZA CANBOLAT:

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE ZARAR KALEMLERİ

İnşaat sözleşmeleri, gündelik yaşamda en sık karşılaşılan eser sözleşmeleri türlerindendir. Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 470’te yer verilen tanım uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, arsa sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yapılan tanım ile açıkça anlaşıldığı üzere, inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.

Sözleşmenin bir tarafı olan arsa sahibi, eser sözleşmesinde belirlenen veya mevcut duruma uygun bir bedel karşılığında eser meydana getirilmesi işini karşı tarafa yükleyen kişi; yüklenici ise sözleşmeyi meydana getirmeyi ve belirlenen eseri teslim etmeyi taahhüt eden kişidir. Sözleşmenin tarafları gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişi veya konsorsiyumlar olabilir.

Fakat belirtmek gerekir ki sözleşmenin esaslı unsurlarından olan bedel borcunu para veya para dışında malvarlığı değeri oluşturabilir. Örneğin çalışmamızın konusunu oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu, yükleniciye belirli arsa paylarının devridir. Bedelin arsa payı şeklinde ödendiği bu sözleşme tipinde, niteliği itibariyle klasik eser sözleşmesi tanımından ayrılarak karma tipli sözleşme ortaya çıkmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, süre bakımından ani edimli sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde borçlu, edimini bir defada ve alacaklının ifadan elde edeceği menfaati süre açısından ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştirmektedir. İnşa süreci, yüklenicinin teslim borcunun niteliğinden kaynaklanan ve bağımsız düşünülemeyecek hazırlama faaliyeti özelliğini taşımaktadır. İnşa sürecinin belirli bir zaman dilimine yayılması sözleşmeyi sürekli borç ilişkisine dönüştürmeyecektir. Bu nedenle inşaat sözleşmelerinde teslim gerçekleşmediği müddetçe, inşaatın meydana getirilmesine yönelik hazırlama faaliyetlerinin geldiği aşamalar yüklenicinin kısmi ifada bulunduğu kabulüne yol açmayacaktır. Dolayısıyla ani edimli borç ilişkisinin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle yüklenici, edimini zaman bakımından sözleşmeye aykırı olarak teslim borcunu geç ifa ettiği takdirde temerrüde düşecektir.

Temerrüt, muaccel bir borcun, ihtarın yapılmış veya belli bir vadenin dolmuş olmasına rağmen borçlu tarafından ifa edilmemesi durumudur ve inşaat sözleşmelerinde temerrüt iki türde karşımıza çıkabilmektedir: eserin meydana getirilmesinde temerrüt ve tesliminde temerrüt.

Eserin meydana getirilmesi esnasında temerrüt oluştuğu ve bütün tahminlere göre yüklenicinin işi zamanında bitiremeyeceği açıkça anlaşılması  halinde, TBK özel hükümlerde yer alan eser sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. TBK m.473/1 hükmüne göre, “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.”

Eser, yüklenici tarafından tamamlanmasına rağmen ancak teslim noktasında temerrüt oluştuğu takdirde TBK Genel Hükümler m.117 ve devamı uygulama alanı bulacaktır.

Genel hükümlere göre yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesinin koşulları şunlardır:

• Teslim borcunun mümkün olması
• Teslim borcunun muaccel olması
• Teslim borcunun ifa edilmemiş olması
• Temerrüdün objektif olarak borca aykırı olması
• İş sahibinin ihtarda bulunması veya ihtar şartının aranmadığı durumlardan birinin bulunması

Teslim borcu, ifa imkansızlığının mevcut olmadığı durumlarda mümkündür. İfa imkansızlığı TBK m.136’da ”borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” şeklinde yer bulmuştur. İfa imkansızlığından söz edebilmek için imkansızlığın objektif ve sürekli olması gerekmektedir. Objektif imkansızlık, yalnızca sözleşmenin tarafı olan borçlu için değil, hiçbir şahıs tarafından ifanın mümkün olmadığı durumu ifade eder ve bu durum maddi veya hukuki sebeplere dayanabilmektedir .

İfa imkansızlığının söz konusu olduğu durumlarda yüklenicinin teslim borcu sona erecektir ve arsa sahibinin imkansızlıktan doğan zararlarını tazmin yükümlülüğü doğmayacaktır. Örneğin Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/2163 E. 2007/5035 K. sayılı 20.07.2007 tarihli“İfanın imkansız hale gelmesi projenin yürütülmesi için zorunlu olan Çed olumlu belgesinin ve orman tahsis kararının idari yargı yerince iptal edilmesinden kaynaklanmaktadır. İptalin gerekçesi de uyuşmazlık konusu enerji santralinin I, II. ve III. derece doğal sit alanında kalması nedeniyle yapımına hukuken olanak bulunmamasıdır. Davalı bakanlığın mahkemelerin ve üst derece mahkemelerin kararlarını etkilemesi veya bağımsız yargı mercilerine müdahalesi Anayasa ve diğer kanunlar mucibince mümkün değildir. Kesinleşmiş yargı kararları idari merciiler de dahil olmak üzere herkesi bağlar (Anayasa m.138, İYUK.m.28). Yargı kararları ile oluşan imkansızlıktan dolayı davalı bakanlığa kusur atfetmek mümkün değildir.” kararında santralin bulunduğu alanın sit alanı ilan edilmesi sonucu gerekli belgeleri idari yargı yerince iptal edilmesi durumunu hukuki imkansızlık olarak kabul edilmiş ve kusur durumunun bulunmadığı yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Yargıtay’ın 1977/971 E. 1977/1438 K. 29.06.1977 tarihli sayılı bir diğer kararında “O.D.T.Ü. Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü Yapı Statiği ve tatbiki mekanik laboratuvarlarındaki denemenin yeterli sonuca ulaşmadığı ve Türkiye’deki fenni olanaklarda böyle bir tecrübenin yapılamayacağı sonucu ortaya çıkmıştır. Bu durumda ek sözleşmede kararlaştırılan mimari plan ve detayların yapılma borcu mümkün olmadığından davacıların sözü geçen borçtan kurtuldukları göz önünde tutularak teminat mektuplarının serbest bırakılması gerekeceği düşünülmeden…” gerekçesi ile, yapılan bilimsel araştırmalar sonucu inşaatın yapılamayacağı öngörüldüğünden yüklenicinin borcunun sona erdiği yönünde karar kurulmuştur.

Yüklenicinin temerrüdünün oluşması için yüklenicinin kusurlu olması şart değildir. Ancak temerrüt oluşması için yüklenicinin kusuru aranmasa dahi temerrüdün birtakım sonuçlarının doğması için kusur şartı bulunmaktadır. İş sahibinin, temerrüdün sonuçlarından olan aynen ifa veya aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönme talep hakkı kusur şartından bağımsızdır. Ancak, temerrüde bağlı tazminat talepleri, gecikme tazminatı, müspet zarar, menfi zarar veya aksi kararlaştırılmadıkça cezai şart yüklenicinin kusurlu olduğu durumlarda talep edilebilir. Temerrüde düşmekte kusurlu olmadığı hususunda ispat yükü ise yükleniciye aittir.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ HALİNDE İŞ SAHİBİNİN SEÇİMLİK HAKLARI

1. AYNEN İFA VE GECİKME TAZMİNATI TALEBİ

1. AYNEN İFA TALEBİ

TBK m.125’e göre, “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.”

Arsa sahibinin, aynen ifayı talep edebilmesi için temerrüdün oluşması yeterlidir. Temerrüdün niteliğinden kaynaklı olarak yüklenicinin kusurlu olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Temerrüt durumu, borçlunun borcunu sona erdirmeyecektir. Borç konusu edim, arsa sahibi tarafından talep edilebilirliğini kaybetmeyecektir.

Doktrinde kural olarak aynen ifa ve gecikme tazminatı için yükleniciye TBK m.123 uyarınca süre verilmesi şart değildir. Ancak diğer seçimlik hakların kullanılması halinde arsa sahibince yükleniciye öncelikle süre verilmelidir. Verilen süre içerisinde ifa gerçekleşmediği durumda arsa sahibi müspet zarar isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Her ne kadar kabul kabul edilen görüşe göre aynen ifa talebinde yükleniciye süre tanımak zorunlu olmasa da Yargıtay birtakım kararlarında “Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır. Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.” gerekçesi ile süre verilmesi yönünde açıklamalara yer vermiştir. [YHGK 2015/13-737 E. 2015/2439 K.; YHGK 2015/13-804 E. 2015/2467 K.; YHGK 2015/13-809 E. 2015/2471 K.; YHGK 2014/23-724 E. 2016/168 K.]

Taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca işin niteliği gereği veya sözleşmedeki düzenlemeye göre, inşaat yalnızca sözleşmenin tarafı yüklenici tarafından yerine getirilebiliyorsa ve yüklenicinin inşaatı yapması mümkün değilse imkansızlık söz konusudur. Ancak, yüklenicinin inşaatı yapması mümkün olduğu durumda, arsa sahibine ifa davası veya İİK m.30 uyarınca cebri icra yoluyla talep hakkı tanınmaktadır.

Yüklenicinin şahsen ifası zorunlu olmayan durumlarda nama ifa söz konusu olabilir. Nama ifa seçeneği TBK m.113’te düzenlenmiştir. Madde hükmü uyarınca, “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6308 E. 2017/967 K. sayılı 28.03.2017 tarihli kararında arsa sahibinin kullanabileceği nama ifa hakkına şu şekilde yer verilmiştir. “TBK nın 113/1. fıkrasındaki “yapma borcu” ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.”

Arsa sahibinin, yüklenicinin temerrüdü durumunda aynen ifa talep edilebilmesi için ön koşul, ifanın temerrüt halinden sonra mümkün olması olup, gecikme tazminatı ve diğer tazminat türlerinde olduğu gibi yüklenicinin kusuruyla temerrüde düşme koşulu aranmamaktadır.

2. GECİKME TAZMİNATI

Gecikme tazminatı niteliği itibariyle müspet bir zarardır ve arsa sahibinin, yüklenici temerrüde düşmeden borcunu ifa etmesi halinde sahip olacağı ekonomik durumla, temerrüt sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. TBK m.125’te aynen ifa ile birlikte talep edilebilecek tazminat çeşitlerinden biridir. Kanunda bu iki istem birlikte düzenlendiğinden arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtiğini bildirerek yalnızca gecikme tazminatı talep etmesi mümkün değildir. Aynen ifa, muacceliyetin bir sonucu olup yüklenicinin kusuru aranmamasına rağmen, gecikme tazminatı yüklenicinin kusuruna bağlı bir taleptir. Yüklenici, temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat etmediği takdirde gecikme tazminatını ödemekle yükümlüdür.

TBK m.118’e göre, “temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.”

Gecikme tazminatının talebi için gerekli şartlar ise şunlardır:

1. Borçlunun temerrüde düşmüş olması.

Bu şart incelenirken dikkat edilmesi gereken durum muacceliyet ve temerrüt arasındaki farkın tespitidir. İhtar çekildiği veya ihtarın gerekli olmadığı durumlarda muacceliyet günü temerrüt tarihidir.

2. Borçlunun temerrüdünden kaynaklı bir zarar doğmalıdır.

Temerrüt sürecinde inşaatta meydana gelen değer düşüklükleri, yükleniciden ifayı talep için yapılan her türlü hukuki ve zorunlu giderleri, geciken edim yerine kiralanan veya satın alınan şeylerin bedelleri, depo, nakliye, işçi giderleri, ihtar masrafları, temerrüde düşen borçlu ile görüşme için yapılan seyahat ve diğer masraflar, geç ifa dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı tazminat ve ceza koşulları gibi mevcut filli zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. Bunun yanı sıra inşaatın geç ifası dolayısıyla yoksun kalınan kar da talep edilebilir. Yoksun kalınan kar, arsa sahibinin elde etmekten mahrum kaldığı kazançları ifade etmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan kazanç kaybı “kira geliri”dir. Yüklenicinin temerrüdü oluşmasaydı, arsa sahibinin daha yüksek kira geliri elde edeceği veya üretim alanı olarak kullanabileceği bir inşaat söz konusu ise üretimden elde edeceği kazanç kaybı ispatlandığı durumda kira bedel farkı tazmini doğmaktadır. Ancak manevi zararlar gecikme tazminatı içerisinde değerlendirilmemektedir.

3. Temerrüt ile doğan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

4. Yüklenicinin kusurlu davranışından zarar doğmuş olmalıdır.

TBK 125/1 hükmünde aynen ifa ve gecikme tazminatı bir arada düzenlenmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen gecikme tazminatı şartları gerçekleştiği takdirde arsa sahibi tarafından aynen ifadan ayrı olarak gecikme tazminatı talebinde bulunulabilecektir. Yargıtay’ın da bu yöndeki yerleşik içtihadına göre, “Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. (M. Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488) Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Temerrüde düşen borçlunun “borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 692)“

Gecikme tazminatının amacı, yüklenici temerrüde düşmeseydi arsa sahibinin içinde bulunacağı durumu arsa sahibine sağlamaktır. Bu nedenle temerrüt tarihinden aynen ifa tarihine kadar doğacak zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. En sık karşılaşılan zarar kalemi, kiraya verilebilecek inşaattan gecikme sebebiyle mahrum kalınan kira bedelleridir. Bu kira bedelleri “kira tazminatı” olarak adlandırılmaktadır. Sözleşmede, temerrüt durumunda yüklenicinin ödeyeceği kira tazminatı tutarı belirlenebileceği gibi, bu yönde bir düzenleme bulunmadığında kira bedeli rayice göre belirlenecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/1004 E. 2016/763 K. sayılı 08.06.2016 tarihli kararında kira tazminatının belirlenmesi hususunda şu yönde karar kurmuştur: “Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.” 

Arsa sahibinin aynen ifa ile gecikme tazminatı talebinin esas olduğu noktasında kanuni bir karine mevcuttur. Nitekim 125. maddenin lafzı incelendiği takdirde görülecektir ki, temerrüt durumunda aynen ifa ve gecikme tazminatı esastır. İş sahibi tarafından müspet zarar ve sözleşmeden dönme seçimlik hakları ancak aynen ifa ve gecikme tazminatı hakkından vazgeçtiğini derhal bildirdiği takdirde kullanabilecektir. Bu yönde bir bildirimde bulunmadığında müspet zarar veya dönme seçimlik haklarını kullanmayacağı kabul edilir. İş sahibi bu hakkını, TBK m.123 gereği yükleniciye süre verme zorunluluğu bulunmadan her zaman kullanabilecektir. (bkz. Yukarıda Yargıtay’ın aksi yönde karar kurduğu kararlar) Ancak arsa sahibi aynen ifa ve gecikme tazminatı yerine TBK m.125/2’de öngörülen müspet zararın tazmini veya sözleşmeden dönme haklarından birini kullanmak istiyor ise borçluya uygun süre vermek zorundadır.

2. MÜSPET ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi, bir başka deyişle inşaatı teslim etmesi gereken süre içerisinde teslim etmemesi halinde arsa sahibinin sahip olduğu seçimlik haklardan bir diğeri de “müspet zararın tazminini isteme hakkı”dır. Bu hak, borçlunun temerrüdü sonucunda kullanılabilen bir hak olduğu için hakkın kullanımı, borçlunun ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesine bağlıdır. Arsa sahibi, müteahhidin mütemerrit olmasını takiben müteahhide borcunu ifa etmesi için ek süre de vermelidir. Arsa sahibinin bu girişimleri sonuçsuz kalmış; borçlu, edimini ek sürenin sonunda da ifa etmemişse arsa sahibinin müspet zararlarının tazminini isteme hakkı doğmaktadır.

Müspet zarar, doktrinde “borçlunun borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı bütün zararlar”olarak tanımlanmaktadır(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2014/9421E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında ise müspet zararla ilgili şu ifadelere yer verilmiştir: “Müspet zarar, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar seklinde de tanımlanabilir.”

Müspet zararın tazminiyle alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlanır. Müspet zararların tazmini, borçlu müteahhit inşaatı vaktinde tamamlamış olsaydı arsa sahibi hangi ekonomik duruma sahip olacak idiyse işte o durumun tekrardan sağlanabilmesine hizmet etmektedir. TBK’nın karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının seçimlik haklarını düzenleyen 125. maddesi,  alacaklının sahip olduğu “müspet zararları talep hakkının” yasal dayanağını oluşturmaktadır. Adı geçen maddeye göre “Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir.”

Alacaklı arsa sahibi tarafından müspet zararların tazmininin istenilebilmesi için TBK’nın 125. maddesinin 2. fıkrasından hareketle aşağıda sayılan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Koşullar şunlardır:

• Öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmemiş olması gerekmektedir.
• İkinci olarak arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçmesi, eş deyişle sözleşmenin konusunu teşkil eden inşaatın tamamlanmasından vazgeçmesi gerekmektedir. Zira müspet zarar ancak gecikmiş ifanın reddedilmesi halinde talep edilebilen bir zarar türüdür.
• Son olarak arsa sahibinin gecikme tazminatı talebinden de vazgeçmesi gerekmektedir.

Koşulların ilkinde bahsedildiği gibi müspet zararın talep edilebilmesi için inşaat sözleşmesinin sona erdirilmemiş, feshedilmemiş olması yani ayakta tutulması, muhafaza edilmesi gerekmektedir.

Arsa sahibi, “müspet zararın tazmini” istemli seçimlik hakkını kullanırken her ne kadar aynen ifadan vazgeçiyor olsa da burada sözleşme ilişkisi sona ermemekte, sözleşmenin yalnızca içeriği değişmektedir. Bu itibarla borçlu müteahhidin asli edim yükümlülüğünün yerini tazminat ödeme yükümlülüğü almaktadır. Nitekim bahse konu durum, Yargıtay
23.Hukuk Dairesi’nin 2012/5013 E. 2012/6841 K. sayılı  21.11.2012 tarihli kararında da şu ifadeler kullanılmak suretiyle vurgulanmıştır. Karara göre: “Gerçekten de, anılan yasa hükmünde açıklanan seçimlik haklar kapsamında; sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafın her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep hakkı olduğu gibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle oluşan tazminat isteminden vazgeçtiğini derhal bildirerek edimin ifa olunmamasından doğan zararının tazmin edilmesini istemesi de mümkündür. Mevcut uyuşmazlıkta da davacı belirtilen bu seçimlik hakkını kullanmıştır. İfa yerine olumlu zararın istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak vazgeçilen asıl borcun yerini olumlu zararın tazmini borcu alır.”

Arsa sahibinin bu seçimlik hakkını kullanması sonucunda edimini aynen ifa etme yükümlülüğünün devam edip etmediği, doktrinde ve uygulamada tartışılan ayrı bir konudur. Zira bu seçimlik hakkın kullanımında, inşaat sözleşmesi feshedilmeyip mevcudiyetini sürdürdüğünden alacaklının sorumluluğunun da devam etmesi hakkaniyet gereğidir.Arsa sahibi, doktrin ve uygulamada hâkim görüş olan fark teorisine göre mütemerrit müteahhide karşı borçlanmış olduğu edimi aynen ifa etmek mecburiyetinde değildir. Uygulamada ve doktrinde kabul gören fark teorisine göre alacaklının yapması gereken; kendi ediminin karşılığı olan değeri, borçludan alacağı tazminattan mahsup etmektir.

Yüklenicinin inşaatı vaktinde tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin malvarlığında doğan müspet zararları şu şekilde sıralayabiliriz: arsa sahibinin yoksun kaldığı kazançlar, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminatlar ve cezai şartlar, arsa sahibinin müspet zararın tazminini talep hakkını kullanabilmek için yaptığı masraflar, dava giderleri müspet zararlardandır. Müspet zararın tazminini talep hakkı, burada örnek olarak gösterdiğimiz zarar kalemlerini kapsamaktadır.

Müteahhidin inşaatı zamanında tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin mahrum kaldığı kazançlar, burada müspet zararın en önemli kısmını oluşturmaktadır. Bu sebeple bu zarar kalemine ayrıca değinmekte fayda görmekteyiz. Müteahhidin inşaatı sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamlaması halinde arsa sahibinin binadaki dairelerden kira geliri elde etmesi söz konusu olmaktadır. Müteahhit temerrüde düştüğünde ise inşaat tamamlanamadığından arsa sahibinin kira mahrumiyeti yaşaması gündeme gelmektedir. Yukarıda değinildiği gibi müspet zararın tazmini ile alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlandığı için işte böyle bir durumda alacaklı lehine kira gelir kaybını talep etme hakkı doğmaktadır. Nitekim Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında da kira gelir kaybının müspet zarar kalemlerinden sayıldığı “Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.” ifadeleriyle açıkça ortaya koyulmuştur.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2005/ 10994 E. 2006 / 1235 K. sayılı benzer kararında ise “Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Çünkü, kira kaybı ancak o sözleşme ifa ile bitirilse idi mal varlığının geleceği durumda kazanılan bir bakıma kar mahrumiyetindedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle kira kaybı zararının müspet zararlardan sayıldığı kabul edilmiştir.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak temerrüde düşen müteahhidin işe başlamış olması ve olmaması durumuna göre arsa sahibinin talep edebileceği müspet zararların kapsamını da ayrıca incelemekte fayda görmekteyiz.

Temerrüde düşen müteahhidin haklı bir sebep olmaksızın henüz işe başlamaması durumunda aynen ifadan vazgeçen arsa sahibi, Sayın Cengiz KOSTAKOĞLU’na göre “sözleşmeye konu inşaat için müteahhide ödenmesi kararlaştırılan bedel ile bu binanın yapılmış hali itibariyle, tercih hakkının kullanıldığı tarihteki rayiç değeri arasındaki fark”ı müspet zarar olarak müteahitten talep edebilir (Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 589, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul).

Temerrüde düşen müteahhit tarafından işin kısmen tamamlanması halinde ise kısmen tamamlanmış bu inşaat reddedilmez, inşaatın kal’i gerekmez. Zira arsa sahibi alacaklının inşaatın tamamlanmasından vazgeçmeye yönelik seçim hakkını kullanması, ileriye etkili sonuç doğuran bir tasarruftur. Böyle bir durumda binanın yapılmış hali itibariyle değerinden inşaatın yapılmayan kısmının oranına isabet eden bölümü, arsa sahibinin müspet zararını oluşturur.

Müspet zararın tazminine yönelik seçimlik hakla ilgili olarak değinilmesi gerektiğini düşündüğümüz son nokta ise zararın hesaplanmasında esas alınacak tarihin ne olduğudur. Doktrinde müspet zararın hesaplanmasında “tercih hakkının kullanıldığı tarihin” esas alınması gerektiği savunulsa da Yargıtay içtihatlarında temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği kabul edilmiştir. Durumu örnek içtihatlarla açıklığa kavuşturmak gerekirse aşağıda yer verilen kararlar Yargıtay’ın bu konudaki görüşünün müspet zararın hesaplanmasında “temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği” olduğunu gösterecektir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2005/5335 E. 2005/5448 K. sayılı 14.10.2005 tarihli kararına göre: “Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla, zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. Hukuksal öğretide de baskın görüş, az yukarıda açıklanan uygulama yolundadır ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof. Dr. M. Turgut Öz – Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İkinci Baskı S. 374, 393; Ord. Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu – R. Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987 – Sahife 246; Von TuIT, Borçlar Hukuku Cilt. 1, 1952, Sahife 674; Prof. Dr. H. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, Cilt. 2, Ankara 1987, Sahife: 502; Prof. Dr. Kemal Dayınarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara 2003, Sahife 89 ). Dairemizin yerleşen uygulaması da, hukuksal öğretideki “baskın görüş” doğrultusundadır.”

Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2012/ 5013 E.  2012 / 6841 K. sayılı 21.11.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklı davacının isteyebileceği olumlu zararının konusunu ise <ifadaki çıkar>, başka bir söyleyişle sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle ve gereği gibi yerine getirilmesi halinde elde edeceği yararı oluşturur. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirileceği tarih esas alınır. Yani zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır.”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2008/ 5128 E. 2009 / 3468 K. sayılı 09.06.2009 tarihli kararına göre: “Arsa sahibince anılan seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sahasında mevcut davadaki şekliyle kullanılması durumunda ise, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının veya olaydaki gibi temlikini taahhüt ettiği bakiye arsa payının davalı yükleniciye devri karşılığında o bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedeline hükmedilir. Daire’mizin yerleşen uygulaması da ifade edilen doğrultudadır (Y.15.H.D. 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059 K., 14.10.2005 T., 2005/5341 E., 2005/5450 K.,).”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2012/2766 E. 2012/4181 K. sayılı 04.06.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu <ifadaki çıkarıdır>, yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkarıdır. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. İfa yerine geçen olumlu zararın istenmesi demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi davacılara düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin, teslimi gereken tarihteki bitmiş halde rayiç bedellerin müspet zarar olarak istenmesi demektir.

Mahkemece yapılacak iş; yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, yüklenici kooperatifin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği tarihin belirlenmesi ve bu tarih itibariyle sözleşmede kararlaştırılan dükkanın bitmiş haldeki serbest piyasa fiyatlarına göre bedelinin belirlenmesine ilişkin yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılıp rapor alınmasından ve taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek uyuşmazlığın sonuçlandırılmasından ibaret olmalıdır.”

3. SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE MENFİ ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında yerine getirmeyerek temerrüde düşmesi neticesinde arsa sahibinin TBK’nın 125. maddesinden kaynaklanan bir diğer seçimlik hakkı da “sözleşmeden dönme ve menfi zararlarının tazminini isteme” hakkıdır. Arsa sahibi tarafından bu hakkın kullanılabilmesinin ilk koşulu, borçlu yüklenicinin ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesi ve ardından borçlu yükleniciye ek süre verilmesidir. Yukarıda “borçlunun temerrüdü” başlığı altında detaylarına yer verildiği üzere yüklenici, sözleşmede kesin vade veya belirli vadenin olması durumunda vade gününün gelmesiyle ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmektedir. Böyle bir durumda yükleniciye borcunu ifa etmesi için yalnızca ek süre verilmesi yeterli olacaktır. Arsa sahibinin, sözleşmeden dönme hakkını nasıl kullanması gerektiği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2015/4576 E. 2016/2207 K. sayılı 11.04.2016 tarihli kararında şu şekilde ifade edilmiştir: “Aynen ifayı reddederek onun yerine tazminat istemek ya da sözleşmeden dönmek kararında olan alacaklının, mütemerrit borçluya, borcunu aynen ifa etmesi için uygun bir süre vermesi gerekir. Bu sürenin bizzat belirlenmesi mümkün olduğu gibi hâkime başvurularak da belirlenmesi mümkündür. Verilen sürenin dolmasından sonra borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının aynen ifayı reddedip diğer haklarını kullanmak istemesi durumunda bu iradenin sürenin dolmasından hemen sonra vakit geçirmeksizin borçluya bildirmesi zorunludur. Bu bildirimin amacı özellikle edimin değerindeki olası yükselme veya alçalmalara göre taraflar arasındaki menfaatler değerinin korunmasının sağlanmasıdır. Bildirimin süresinin ise olayın özelliklerine ve iş yaşamının gereklerine göre belirlenmesi gerekir.”

Sözleşmeden dönme hakkı, bozucu yenilik doğuran haklardandır. Bu yetkinin kullanılması, var olan bir hukuksal ilişkiyi ortadan kaldırır. (Yargıtay6.Hukuk Dairesi 2016/1476 E.2016/4714 K., 15.06.2016) TBK, alacaklının seçimlik haklarından olan sözleşmeden dönme hakkını 125. maddenin 3. fıkrasında şu ifadelerle belirtmiştir: “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” Madde hükmünden anlaşıldığı üzere sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin tarafları bir yandan ifa edilmeyen edimleri ifa etme yükümlülüğünden kurtulurken diğer yandan ise daha önce ifa edilen edimleri geri verme borcu altına girer. Bu durumda sözleşmeden dönmenin sonuçları itibariyle geçmişe etkili olduğunu söylemek mümkündür. Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 2017/729 E. 2017/267 K. sayılı 18.01.2017 tarihi kararında “Sözleşmeden dönmekle, sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmıştır. Dönme ile sona eren sözleşme ilişkisi artık bir borç doğurmayacağı gibi, önceden doğmuş olan borçlar da son bulacağından tarafların birbirlerine verdikleri şeyler var ise, bunların karşılıklı olarak geri verilmesi gerekir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle dönmenin geçmişe olan etkisi ortaya koyulmuştur.

Arsa sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının yanı sıra menfi zararlarının tazminini de yükleniciden talep edebilir. Zira karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir (Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K., 04.03.2016).  İşte menfi zararların tazmin edilmesiyle arsa sahibinin malvarlığında meydana gelen bu eylemli zararların giderilmesi amaçlanmaktadır. Ancak burada menfi zararların tazminin talep edilebilmesi, yüklenicinin kusurlu olmasına bağlıdır. Borçlu yüklenici, TBK’ya göre temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemediği sürece menfi zararları tazmin etme sorumluluğundan kurtulamamaktadır.  Nitekim Kanun’un açık hükmü doğrultusunda gelişen Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararına göre “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi (TBK md. 125) uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/4159 E. 2015/6432 K. sayılı 09.10.2015 tarihli kararı kusur ile ilgili olarak şu detaylı ifadelere yer vermiştir: “Tazminat borcunun doğması için temel koşul “kusur” olduğundan, tazminat isteyen tarafın “kusursuz” olması gerekir. Bir tarafın “az kusurlu”, diğer tarafın “çok kusurlu” olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar “ortak kusuru” ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.”

Menfi zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır (Yargıtay 23.H.D. 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016).

Menfi zarar kalemlerinin neler olduğuna değinecek olursak; Sayın Fikret EREN’in, Borçlar Hukuku Genel Hükümler kitabında detaylı olarak izah ettiği üzere “sözleşmenin yapılması için harcanan paralar(noter, pul vs. giderleri), haberleşme, seyahat, hazırlık belgeleri çıkartmak için yapılan giderler, ifa beklentisi içinde yapılan harcamalar, alacaklının ihtar, süre verme, sözleşmeden dönme, dava açma ve vekâlet ücreti için ödemek zorunda olduğu giderler, alacaklının tasfiye ilişkisi içinde borçludan daha önce almış olduğu kısmi edim ve şeyleri iade etmek, kendi edimini geri almak için yaptığı giderler, sözleşmeden dönme nedeniyle alacaklının üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan edimlerini ifa edememesi yüzünden bu kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat, ceza koşulu gibi giderler” menfi zarar kalemleri arasında yer almaktadır. (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1124-1125, 14. baskı, 2012, ANKARA).

Menfi zarar kalemleriyle ilgili olarak değinilmesi gereken bir diğer nokta ise doktrinde “fırsat kaybı zararları”(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara), “yoksun kalınan kar/kaçırılan fırsat”(Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 1125, 14. baskı, 2012, ANKARA) olarak adlandırılan bir diğer zarar türüdür.  Kaçırılan fırsatın, menfi zarar olarak tazmin edilmesiyle birlikte, alacaklının mütemerrit borçlu ile yaptığı sözleşme nedeniyle üçüncü kişilerle daha elverişli koşullara sahip sözleşme yapabilme fırsatını kaybetmesinden doğan zararının giderilmesi sağlanmaktadır.

Kaçırılan fırsatın menfi zarar kalemlerinden olduğu ve nasıl hesaplanması gerektiği Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2013/6317 E. 2014/582 K. sayılı 30.01.2014 tarihli kararında şu şekilde izah edilmiştir: “Taraflar arasındaki 10.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, işin teslimi gereken 31.12.2008 tarihinde tamamlanıp teslim edilmemesi bir yana inşaata hiç başlanmadığı, bu suretle de borçlu temerrüdüne düştüğü saptanarak, davacı arsa sahiplerinin dönme taleplerinin kabulü yerinde olmuştur. 

Davada dönme dışında, “kaçırılan fırsat” adı altında uğranılan zararların da tazmini talep edilmiştir. Belirtilen bu zararın menfi zarar olduğu açıktır. Kaçırılan fırsatın hesabında ise 10.01.2008 sözleşme tarihi itibariyle, yanlar arasında kararlaştırılan paylaşım oranına en yakın oranın tespit edilerek, dava tarihi itibariyle inşaatın emsal sözleşmelere göre paylaştırılabileceği oran saptanmak suretiyle, aradaki farkın serbest piyasa ve mahalli rayiçlerine göre konu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişi veya bilirkişi kuruluna hesaplattırılacak bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, izah edilen ilkelere aykırı şekilde düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, mevcut durumda yapılabilecek paylaşımın oranı ile 10.01.2008 tarihli sözleşmedeki farkın hesaplanarak kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde kaçırılan fırsat ile ilgili taleplerin akıbeti Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/1093 E. 2008/3760 K. sayılı 06.06.2008 tarihli benzer kararında ise şu ifadelerle açıklanmıştır: “Sözleşmenin uygulanacağına ve yerine getirileceğine güvenerek yapılan ve mal varlığını eksilten harcama ve giderler ile başka bir kimse ile daha elverişli sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar olumsuz zararlardır.

Feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulduğu tarih itibariyle, arsa sahiplerine, sözleşme konusu taşınmazlarda, sözleşmelerdeki koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasına ve yüklenicilerin teklifine en yakın sayıda bağımsız bölüm verilmesine yönelik başka kimselerce, yapılan teklifteki; yapılan teklif yok ise yapılması olanaklı sözleşme gereğince inşaat yapılsaydı arsa sahiplerinin alabileceği bağımsız bölüm sayısı ile feshine karar verilen sözleşmelerin yerine getirilmesi durumunda yükleniciler tarafından arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin sayıları karşılaştırılıp değerlendirilerek 25.01.2005 tarihi itibariyle, kaçırılan fırsat sebebiyle, arsa sahiplerinin azalan sayıdaki dairelerin piyasa rayiçlerine göre saptanarak bedelleri, menfi zarar kapsamında hesaplanabilir. O halde; mahkemece, açıklanan yasal yöntemle arsa sahiplerinin kaçırılan fırsat sebebiyle olumsuz zararlarının belirlenmesine yönelik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması ve varılacak sonuca göre menfi zarar istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde maddi tazminatın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Bu başlık altında ayrıca kar mahrumiyetine değinmenin de faydalı olacağı görüşündeyiz. Zira uygulamada, sözleşmeden dönülmesine rağmen müspet zarar kalemlerinden olan kar mahrumiyetinin de hatalı olarak talep edildiği görülmektedir. Oysaki Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca sözleşmeden dönülmesi halinde yalnızca menfi zararların talep edilmesi mümkündür; müspet zarar mahiyetinde olan kar mahrumiyeti/kira kaybı, sözleşmeden dönülmesi halinde talep edilemez.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, bahsi geçen konuyu 2016/3488 E. 2017/1821 K. sayılı 15.06.2017 tarihli kararında Yargıtay’ın yerleşik görüşünü yansıtacak şekilde şu sözlerle ifade etmiştir: “Kira mahrumiyetine ilişkin talep, hukuki mahiyeti itibariyle BK.’nun 106/II (TBK.md. 125/I) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı olup, müspet zarar kapsamındadır. Sözleşmenin geriye etkili feshini talep eden taraf, fesihte haklı olsa dahi, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, müspet zararlarını değil, ancak BK’nın 108/2. (TBK. md. 125/3) maddesinde dayanağını bulan menfi zararlarını talep edilebilir.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde tarafların daha önceden ifa ettikleri edimleri birbirlerine iade etmeleri gerektiğine yukarıda değinmiştik. Yargıtay içtihatları uyarınca edimlerin iadesi “sebepsiz zenginleşme” hükümlerine göre talep edilebilmektedir. Yüklenici, arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde, dönme geçmişe etkili sonuç doğurduğundan arsa payı talebinde bulunamaz(Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 698, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul). Yüklenici, böyle bir durumda kendi malzemesi ile arsa sahibinin arsası üzerinde yaptığı inşaatın karşılığı olan bedeli, TBK’nın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre arsa sahibinden talep etme hakkına sahiptir. Arsa sahibi, yüklenici ile akdettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yükleniciye tapuda arsa payı devri yapmışsa yüklenicinin bu payları arsa sahibine iade etmesi gerekir zira sözleşmeden dönme halinde sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Burada değinilmesi gereken bir diğer nokta ise yüklenicinin, arsa sahibinden devraldığı arsa paylarının bir kısmını üçüncü kişilere devretmesi durumunda bu arsa paylarının akıbetinin ne olacağıdır. Yükleniciden arsa payı satın alan üçüncü kişiler, binanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapıldığını biliyorlarsa veya bilmeleri gerekiyorsa arsa sahibine karşı iyi niyet iddiasında bulunmazlar ve arsa paylarını arsa sahibine iade etme borcu altına girerler.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin aşağıda yer verilen 2014/10445 E. 2016/2017 K. sayılı 31.03.2016 tarihli kararında ileriye etkili fesih ile geçmişe etkili feshin sonuçları arasındaki farklar izah edilmiş ve geriye etkili fesihte yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi aşağıda yer verdiğimiz kararında her ne kadar “geriye etkili fesih”lafzını kullanmış olsa da bu ifadenin isabetli olmadığını kabul etmek gerekir. Zira “fesih, sürekli bir borç ilişkisinde sonradan ortaya çıkan bir nedenle, sözleşmenin ileriye dönük ortadan kaldırılmasını ifade eder (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.479, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).” Bu sebeple geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğuran, sözleşmenin etkilerini sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kaldıran “sözleşmeden dönme” lafzının kullanılmasının daha uygun olacağı görüşündeyiz. Karara göre: “Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK’nın 108/I (TBK md. 125) maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz.

Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 2005/10994 E. 2006/1235 K. sayılı 14.02.2006 tarihli benzer kararında ise sözleşmeden dönme halinde yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği şu ifadelerle ortaya koyulmuştur: “Davacı yüklenicilerin ancak %75 fiziki seviyeye getirebildikleri inşaat nedeniyle edimlerini sözleşmeye fen ve sanat kurallarına, amacına uygun ifa ettikleri kabul edilemeyeceğinden davalı arsa sahiplerinden sözleşmenin bedeli olan bağımsız bölümün tescilini talebe haklı olmadıklarında kuşku yoktur. İstenebilecek ancak yapılan inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak inşaatın bedelidir. Bu nedenlerle mahkemenin yüklenicilerin tescil talebinin reddinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.”

AV.MURAT TEZCAN- AV. NURAY ÇIRAKOĞLU- AV. BEYZA CANBOLAT:

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE ZARAR KALEMLERİ

İnşaat sözleşmeleri, gündelik yaşamda en sık karşılaşılan eser sözleşmeleri türlerindendir. Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 470’te yer verilen tanım uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, arsa sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yapılan tanım ile açıkça anlaşıldığı üzere, inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.

Sözleşmenin bir tarafı olan arsa sahibi, eser sözleşmesinde belirlenen veya mevcut duruma uygun bir bedel karşılığında eser meydana getirilmesi işini karşı tarafa yükleyen kişi; yüklenici ise sözleşmeyi meydana getirmeyi ve belirlenen eseri teslim etmeyi taahhüt eden kişidir. Sözleşmenin tarafları gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişi veya konsorsiyumlar olabilir.

Fakat belirtmek gerekir ki sözleşmenin esaslı unsurlarından olan bedel borcunu para veya para dışında malvarlığı değeri oluşturabilir. Örneğin çalışmamızın konusunu oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu, yükleniciye belirli arsa paylarının devridir. Bedelin arsa payı şeklinde ödendiği bu sözleşme tipinde, niteliği itibariyle klasik eser sözleşmesi tanımından ayrılarak karma tipli sözleşme ortaya çıkmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, süre bakımından ani edimli sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde borçlu, edimini bir defada ve alacaklının ifadan elde edeceği menfaati süre açısından ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştirmektedir. İnşa süreci, yüklenicinin teslim borcunun niteliğinden kaynaklanan ve bağımsız düşünülemeyecek hazırlama faaliyeti özelliğini taşımaktadır. İnşa sürecinin belirli bir zaman dilimine yayılması sözleşmeyi sürekli borç ilişkisine dönüştürmeyecektir. Bu nedenle inşaat sözleşmelerinde teslim gerçekleşmediği müddetçe, inşaatın meydana getirilmesine yönelik hazırlama faaliyetlerinin geldiği aşamalar yüklenicinin kısmi ifada bulunduğu kabulüne yol açmayacaktır. Dolayısıyla ani edimli borç ilişkisinin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle yüklenici, edimini zaman bakımından sözleşmeye aykırı olarak teslim borcunu geç ifa ettiği takdirde temerrüde düşecektir.

Temerrüt, muaccel bir borcun, ihtarın yapılmış veya belli bir vadenin dolmuş olmasına rağmen borçlu tarafından ifa edilmemesi durumudur ve inşaat sözleşmelerinde temerrüt iki türde karşımıza çıkabilmektedir: eserin meydana getirilmesinde temerrüt ve tesliminde temerrüt.

Eserin meydana getirilmesi esnasında temerrüt oluştuğu ve bütün tahminlere göre yüklenicinin işi zamanında bitiremeyeceği açıkça anlaşılması  halinde, TBK özel hükümlerde yer alan eser sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. TBK m.473/1 hükmüne göre, “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.”

Eser, yüklenici tarafından tamamlanmasına rağmen ancak teslim noktasında temerrüt oluştuğu takdirde TBK Genel Hükümler m.117 ve devamı uygulama alanı bulacaktır.

Genel hükümlere göre yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesinin koşulları şunlardır:

• Teslim borcunun mümkün olması
• Teslim borcunun muaccel olması
• Teslim borcunun ifa edilmemiş olması
• Temerrüdün objektif olarak borca aykırı olması
• İş sahibinin ihtarda bulunması veya ihtar şartının aranmadığı durumlardan birinin bulunması

Teslim borcu, ifa imkansızlığının mevcut olmadığı durumlarda mümkündür. İfa imkansızlığı TBK m.136’da ”borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” şeklinde yer bulmuştur. İfa imkansızlığından söz edebilmek için imkansızlığın objektif ve sürekli olması gerekmektedir. Objektif imkansızlık, yalnızca sözleşmenin tarafı olan borçlu için değil, hiçbir şahıs tarafından ifanın mümkün olmadığı durumu ifade eder ve bu durum maddi veya hukuki sebeplere dayanabilmektedir .

İfa imkansızlığının söz konusu olduğu durumlarda yüklenicinin teslim borcu sona erecektir ve arsa sahibinin imkansızlıktan doğan zararlarını tazmin yükümlülüğü doğmayacaktır. Örneğin Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/2163 E. 2007/5035 K. sayılı 20.07.2007 tarihli“İfanın imkansız hale gelmesi projenin yürütülmesi için zorunlu olan Çed olumlu belgesinin ve orman tahsis kararının idari yargı yerince iptal edilmesinden kaynaklanmaktadır. İptalin gerekçesi de uyuşmazlık konusu enerji santralinin I, II. ve III. derece doğal sit alanında kalması nedeniyle yapımına hukuken olanak bulunmamasıdır. Davalı bakanlığın mahkemelerin ve üst derece mahkemelerin kararlarını etkilemesi veya bağımsız yargı mercilerine müdahalesi Anayasa ve diğer kanunlar mucibince mümkün değildir. Kesinleşmiş yargı kararları idari merciiler de dahil olmak üzere herkesi bağlar (Anayasa m.138, İYUK.m.28). Yargı kararları ile oluşan imkansızlıktan dolayı davalı bakanlığa kusur atfetmek mümkün değildir.” kararında santralin bulunduğu alanın sit alanı ilan edilmesi sonucu gerekli belgeleri idari yargı yerince iptal edilmesi durumunu hukuki imkansızlık olarak kabul edilmiş ve kusur durumunun bulunmadığı yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Yargıtay’ın 1977/971 E. 1977/1438 K. 29.06.1977 tarihli sayılı bir diğer kararında “O.D.T.Ü. Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü Yapı Statiği ve tatbiki mekanik laboratuvarlarındaki denemenin yeterli sonuca ulaşmadığı ve Türkiye’deki fenni olanaklarda böyle bir tecrübenin yapılamayacağı sonucu ortaya çıkmıştır. Bu durumda ek sözleşmede kararlaştırılan mimari plan ve detayların yapılma borcu mümkün olmadığından davacıların sözü geçen borçtan kurtuldukları göz önünde tutularak teminat mektuplarının serbest bırakılması gerekeceği düşünülmeden…” gerekçesi ile, yapılan bilimsel araştırmalar sonucu inşaatın yapılamayacağı öngörüldüğünden yüklenicinin borcunun sona erdiği yönünde karar kurulmuştur.

Yüklenicinin temerrüdünün oluşması için yüklenicinin kusurlu olması şart değildir. Ancak temerrüt oluşması için yüklenicinin kusuru aranmasa dahi temerrüdün birtakım sonuçlarının doğması için kusur şartı bulunmaktadır. İş sahibinin, temerrüdün sonuçlarından olan aynen ifa veya aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönme talep hakkı kusur şartından bağımsızdır. Ancak, temerrüde bağlı tazminat talepleri, gecikme tazminatı, müspet zarar, menfi zarar veya aksi kararlaştırılmadıkça cezai şart yüklenicinin kusurlu olduğu durumlarda talep edilebilir. Temerrüde düşmekte kusurlu olmadığı hususunda ispat yükü ise yükleniciye aittir.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ HALİNDE İŞ SAHİBİNİN SEÇİMLİK HAKLARI

1. AYNEN İFA VE GECİKME TAZMİNATI TALEBİ

1. AYNEN İFA TALEBİ

TBK m.125’e göre, “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.”

Arsa sahibinin, aynen ifayı talep edebilmesi için temerrüdün oluşması yeterlidir. Temerrüdün niteliğinden kaynaklı olarak yüklenicinin kusurlu olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Temerrüt durumu, borçlunun borcunu sona erdirmeyecektir. Borç konusu edim, arsa sahibi tarafından talep edilebilirliğini kaybetmeyecektir.

Doktrinde kural olarak aynen ifa ve gecikme tazminatı için yükleniciye TBK m.123 uyarınca süre verilmesi şart değildir. Ancak diğer seçimlik hakların kullanılması halinde arsa sahibince yükleniciye öncelikle süre verilmelidir. Verilen süre içerisinde ifa gerçekleşmediği durumda arsa sahibi müspet zarar isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Her ne kadar kabul kabul edilen görüşe göre aynen ifa talebinde yükleniciye süre tanımak zorunlu olmasa da Yargıtay birtakım kararlarında “Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır. Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.” gerekçesi ile süre verilmesi yönünde açıklamalara yer vermiştir. [YHGK 2015/13-737 E. 2015/2439 K.; YHGK 2015/13-804 E. 2015/2467 K.; YHGK 2015/13-809 E. 2015/2471 K.; YHGK 2014/23-724 E. 2016/168 K.]

Taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca işin niteliği gereği veya sözleşmedeki düzenlemeye göre, inşaat yalnızca sözleşmenin tarafı yüklenici tarafından yerine getirilebiliyorsa ve yüklenicinin inşaatı yapması mümkün değilse imkansızlık söz konusudur. Ancak, yüklenicinin inşaatı yapması mümkün olduğu durumda, arsa sahibine ifa davası veya İİK m.30 uyarınca cebri icra yoluyla talep hakkı tanınmaktadır.

Yüklenicinin şahsen ifası zorunlu olmayan durumlarda nama ifa söz konusu olabilir. Nama ifa seçeneği TBK m.113’te düzenlenmiştir. Madde hükmü uyarınca, “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6308 E. 2017/967 K. sayılı 28.03.2017 tarihli kararında arsa sahibinin kullanabileceği nama ifa hakkına şu şekilde yer verilmiştir. “TBK nın 113/1. fıkrasındaki “yapma borcu” ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.”

Arsa sahibinin, yüklenicinin temerrüdü durumunda aynen ifa talep edilebilmesi için ön koşul, ifanın temerrüt halinden sonra mümkün olması olup, gecikme tazminatı ve diğer tazminat türlerinde olduğu gibi yüklenicinin kusuruyla temerrüde düşme koşulu aranmamaktadır.

2. GECİKME TAZMİNATI

Gecikme tazminatı niteliği itibariyle müspet bir zarardır ve arsa sahibinin, yüklenici temerrüde düşmeden borcunu ifa etmesi halinde sahip olacağı ekonomik durumla, temerrüt sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. TBK m.125’te aynen ifa ile birlikte talep edilebilecek tazminat çeşitlerinden biridir. Kanunda bu iki istem birlikte düzenlendiğinden arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtiğini bildirerek yalnızca gecikme tazminatı talep etmesi mümkün değildir. Aynen ifa, muacceliyetin bir sonucu olup yüklenicinin kusuru aranmamasına rağmen, gecikme tazminatı yüklenicinin kusuruna bağlı bir taleptir. Yüklenici, temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat etmediği takdirde gecikme tazminatını ödemekle yükümlüdür.

TBK m.118’e göre, “temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.”

Gecikme tazminatının talebi için gerekli şartlar ise şunlardır:

1. Borçlunun temerrüde düşmüş olması.

Bu şart incelenirken dikkat edilmesi gereken durum muacceliyet ve temerrüt arasındaki farkın tespitidir. İhtar çekildiği veya ihtarın gerekli olmadığı durumlarda muacceliyet günü temerrüt tarihidir.

2. Borçlunun temerrüdünden kaynaklı bir zarar doğmalıdır.

Temerrüt sürecinde inşaatta meydana gelen değer düşüklükleri, yükleniciden ifayı talep için yapılan her türlü hukuki ve zorunlu giderleri, geciken edim yerine kiralanan veya satın alınan şeylerin bedelleri, depo, nakliye, işçi giderleri, ihtar masrafları, temerrüde düşen borçlu ile görüşme için yapılan seyahat ve diğer masraflar, geç ifa dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı tazminat ve ceza koşulları gibi mevcut filli zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. Bunun yanı sıra inşaatın geç ifası dolayısıyla yoksun kalınan kar da talep edilebilir. Yoksun kalınan kar, arsa sahibinin elde etmekten mahrum kaldığı kazançları ifade etmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan kazanç kaybı “kira geliri”dir. Yüklenicinin temerrüdü oluşmasaydı, arsa sahibinin daha yüksek kira geliri elde edeceği veya üretim alanı olarak kullanabileceği bir inşaat söz konusu ise üretimden elde edeceği kazanç kaybı ispatlandığı durumda kira bedel farkı tazmini doğmaktadır. Ancak manevi zararlar gecikme tazminatı içerisinde değerlendirilmemektedir.

3. Temerrüt ile doğan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

4. Yüklenicinin kusurlu davranışından zarar doğmuş olmalıdır.

TBK 125/1 hükmünde aynen ifa ve gecikme tazminatı bir arada düzenlenmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen gecikme tazminatı şartları gerçekleştiği takdirde arsa sahibi tarafından aynen ifadan ayrı olarak gecikme tazminatı talebinde bulunulabilecektir. Yargıtay’ın da bu yöndeki yerleşik içtihadına göre, “Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. (M. Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488) Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Temerrüde düşen borçlunun “borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 692)“

Gecikme tazminatının amacı, yüklenici temerrüde düşmeseydi arsa sahibinin içinde bulunacağı durumu arsa sahibine sağlamaktır. Bu nedenle temerrüt tarihinden aynen ifa tarihine kadar doğacak zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. En sık karşılaşılan zarar kalemi, kiraya verilebilecek inşaattan gecikme sebebiyle mahrum kalınan kira bedelleridir. Bu kira bedelleri “kira tazminatı” olarak adlandırılmaktadır. Sözleşmede, temerrüt durumunda yüklenicinin ödeyeceği kira tazminatı tutarı belirlenebileceği gibi, bu yönde bir düzenleme bulunmadığında kira bedeli rayice göre belirlenecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/1004 E. 2016/763 K. sayılı 08.06.2016 tarihli kararında kira tazminatının belirlenmesi hususunda şu yönde karar kurmuştur: “Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.” 

Arsa sahibinin aynen ifa ile gecikme tazminatı talebinin esas olduğu noktasında kanuni bir karine mevcuttur. Nitekim 125. maddenin lafzı incelendiği takdirde görülecektir ki, temerrüt durumunda aynen ifa ve gecikme tazminatı esastır. İş sahibi tarafından müspet zarar ve sözleşmeden dönme seçimlik hakları ancak aynen ifa ve gecikme tazminatı hakkından vazgeçtiğini derhal bildirdiği takdirde kullanabilecektir. Bu yönde bir bildirimde bulunmadığında müspet zarar veya dönme seçimlik haklarını kullanmayacağı kabul edilir. İş sahibi bu hakkını, TBK m.123 gereği yükleniciye süre verme zorunluluğu bulunmadan her zaman kullanabilecektir. (bkz. Yukarıda Yargıtay’ın aksi yönde karar kurduğu kararlar) Ancak arsa sahibi aynen ifa ve gecikme tazminatı yerine TBK m.125/2’de öngörülen müspet zararın tazmini veya sözleşmeden dönme haklarından birini kullanmak istiyor ise borçluya uygun süre vermek zorundadır.

2. MÜSPET ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi, bir başka deyişle inşaatı teslim etmesi gereken süre içerisinde teslim etmemesi halinde arsa sahibinin sahip olduğu seçimlik haklardan bir diğeri de “müspet zararın tazminini isteme hakkı”dır. Bu hak, borçlunun temerrüdü sonucunda kullanılabilen bir hak olduğu için hakkın kullanımı, borçlunun ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesine bağlıdır. Arsa sahibi, müteahhidin mütemerrit olmasını takiben müteahhide borcunu ifa etmesi için ek süre de vermelidir. Arsa sahibinin bu girişimleri sonuçsuz kalmış; borçlu, edimini ek sürenin sonunda da ifa etmemişse arsa sahibinin müspet zararlarının tazminini isteme hakkı doğmaktadır.

Müspet zarar, doktrinde “borçlunun borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı bütün zararlar”olarak tanımlanmaktadır(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2014/9421E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında ise müspet zararla ilgili şu ifadelere yer verilmiştir: “Müspet zarar, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar seklinde de tanımlanabilir.”

Müspet zararın tazminiyle alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlanır. Müspet zararların tazmini, borçlu müteahhit inşaatı vaktinde tamamlamış olsaydı arsa sahibi hangi ekonomik duruma sahip olacak idiyse işte o durumun tekrardan sağlanabilmesine hizmet etmektedir. TBK’nın karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının seçimlik haklarını düzenleyen 125. maddesi,  alacaklının sahip olduğu “müspet zararları talep hakkının” yasal dayanağını oluşturmaktadır. Adı geçen maddeye göre “Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir.”

Alacaklı arsa sahibi tarafından müspet zararların tazmininin istenilebilmesi için TBK’nın 125. maddesinin 2. fıkrasından hareketle aşağıda sayılan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Koşullar şunlardır:

• Öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmemiş olması gerekmektedir.
• İkinci olarak arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçmesi, eş deyişle sözleşmenin konusunu teşkil eden inşaatın tamamlanmasından vazgeçmesi gerekmektedir. Zira müspet zarar ancak gecikmiş ifanın reddedilmesi halinde talep edilebilen bir zarar türüdür.
• Son olarak arsa sahibinin gecikme tazminatı talebinden de vazgeçmesi gerekmektedir.

Koşulların ilkinde bahsedildiği gibi müspet zararın talep edilebilmesi için inşaat sözleşmesinin sona erdirilmemiş, feshedilmemiş olması yani ayakta tutulması, muhafaza edilmesi gerekmektedir.

Arsa sahibi, “müspet zararın tazmini” istemli seçimlik hakkını kullanırken her ne kadar aynen ifadan vazgeçiyor olsa da burada sözleşme ilişkisi sona ermemekte, sözleşmenin yalnızca içeriği değişmektedir. Bu itibarla borçlu müteahhidin asli edim yükümlülüğünün yerini tazminat ödeme yükümlülüğü almaktadır. Nitekim bahse konu durum, Yargıtay
23.Hukuk Dairesi’nin 2012/5013 E. 2012/6841 K. sayılı  21.11.2012 tarihli kararında da şu ifadeler kullanılmak suretiyle vurgulanmıştır. Karara göre: “Gerçekten de, anılan yasa hükmünde açıklanan seçimlik haklar kapsamında; sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafın her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep hakkı olduğu gibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle oluşan tazminat isteminden vazgeçtiğini derhal bildirerek edimin ifa olunmamasından doğan zararının tazmin edilmesini istemesi de mümkündür. Mevcut uyuşmazlıkta da davacı belirtilen bu seçimlik hakkını kullanmıştır. İfa yerine olumlu zararın istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak vazgeçilen asıl borcun yerini olumlu zararın tazmini borcu alır.”

Arsa sahibinin bu seçimlik hakkını kullanması sonucunda edimini aynen ifa etme yükümlülüğünün devam edip etmediği, doktrinde ve uygulamada tartışılan ayrı bir konudur. Zira bu seçimlik hakkın kullanımında, inşaat sözleşmesi feshedilmeyip mevcudiyetini sürdürdüğünden alacaklının sorumluluğunun da devam etmesi hakkaniyet gereğidir.Arsa sahibi, doktrin ve uygulamada hâkim görüş olan fark teorisine göre mütemerrit müteahhide karşı borçlanmış olduğu edimi aynen ifa etmek mecburiyetinde değildir. Uygulamada ve doktrinde kabul gören fark teorisine göre alacaklının yapması gereken; kendi ediminin karşılığı olan değeri, borçludan alacağı tazminattan mahsup etmektir.

Yüklenicinin inşaatı vaktinde tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin malvarlığında doğan müspet zararları şu şekilde sıralayabiliriz: arsa sahibinin yoksun kaldığı kazançlar, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminatlar ve cezai şartlar, arsa sahibinin müspet zararın tazminini talep hakkını kullanabilmek için yaptığı masraflar, dava giderleri müspet zararlardandır. Müspet zararın tazminini talep hakkı, burada örnek olarak gösterdiğimiz zarar kalemlerini kapsamaktadır.

Müteahhidin inşaatı zamanında tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin mahrum kaldığı kazançlar, burada müspet zararın en önemli kısmını oluşturmaktadır. Bu sebeple bu zarar kalemine ayrıca değinmekte fayda görmekteyiz. Müteahhidin inşaatı sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamlaması halinde arsa sahibinin binadaki dairelerden kira geliri elde etmesi söz konusu olmaktadır. Müteahhit temerrüde düştüğünde ise inşaat tamamlanamadığından arsa sahibinin kira mahrumiyeti yaşaması gündeme gelmektedir. Yukarıda değinildiği gibi müspet zararın tazmini ile alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlandığı için işte böyle bir durumda alacaklı lehine kira gelir kaybını talep etme hakkı doğmaktadır. Nitekim Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında da kira gelir kaybının müspet zarar kalemlerinden sayıldığı “Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.” ifadeleriyle açıkça ortaya koyulmuştur.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2005/ 10994 E. 2006 / 1235 K. sayılı benzer kararında ise “Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Çünkü, kira kaybı ancak o sözleşme ifa ile bitirilse idi mal varlığının geleceği durumda kazanılan bir bakıma kar mahrumiyetindedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle kira kaybı zararının müspet zararlardan sayıldığı kabul edilmiştir.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak temerrüde düşen müteahhidin işe başlamış olması ve olmaması durumuna göre arsa sahibinin talep edebileceği müspet zararların kapsamını da ayrıca incelemekte fayda görmekteyiz.

Temerrüde düşen müteahhidin haklı bir sebep olmaksızın henüz işe başlamaması durumunda aynen ifadan vazgeçen arsa sahibi, Sayın Cengiz KOSTAKOĞLU’na göre “sözleşmeye konu inşaat için müteahhide ödenmesi kararlaştırılan bedel ile bu binanın yapılmış hali itibariyle, tercih hakkının kullanıldığı tarihteki rayiç değeri arasındaki fark”ı müspet zarar olarak müteahitten talep edebilir (Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 589, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul).

Temerrüde düşen müteahhit tarafından işin kısmen tamamlanması halinde ise kısmen tamamlanmış bu inşaat reddedilmez, inşaatın kal’i gerekmez. Zira arsa sahibi alacaklının inşaatın tamamlanmasından vazgeçmeye yönelik seçim hakkını kullanması, ileriye etkili sonuç doğuran bir tasarruftur. Böyle bir durumda binanın yapılmış hali itibariyle değerinden inşaatın yapılmayan kısmının oranına isabet eden bölümü, arsa sahibinin müspet zararını oluşturur.

Müspet zararın tazminine yönelik seçimlik hakla ilgili olarak değinilmesi gerektiğini düşündüğümüz son nokta ise zararın hesaplanmasında esas alınacak tarihin ne olduğudur. Doktrinde müspet zararın hesaplanmasında “tercih hakkının kullanıldığı tarihin” esas alınması gerektiği savunulsa da Yargıtay içtihatlarında temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği kabul edilmiştir. Durumu örnek içtihatlarla açıklığa kavuşturmak gerekirse aşağıda yer verilen kararlar Yargıtay’ın bu konudaki görüşünün müspet zararın hesaplanmasında “temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği” olduğunu gösterecektir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2005/5335 E. 2005/5448 K. sayılı 14.10.2005 tarihli kararına göre: “Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla, zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. Hukuksal öğretide de baskın görüş, az yukarıda açıklanan uygulama yolundadır ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof. Dr. M. Turgut Öz – Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İkinci Baskı S. 374, 393; Ord. Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu – R. Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987 – Sahife 246; Von TuIT, Borçlar Hukuku Cilt. 1, 1952, Sahife 674; Prof. Dr. H. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, Cilt. 2, Ankara 1987, Sahife: 502; Prof. Dr. Kemal Dayınarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara 2003, Sahife 89 ). Dairemizin yerleşen uygulaması da, hukuksal öğretideki “baskın görüş” doğrultusundadır.”

Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2012/ 5013 E.  2012 / 6841 K. sayılı 21.11.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklı davacının isteyebileceği olumlu zararının konusunu ise <ifadaki çıkar>, başka bir söyleyişle sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle ve gereği gibi yerine getirilmesi halinde elde edeceği yararı oluşturur. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirileceği tarih esas alınır. Yani zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır.”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2008/ 5128 E. 2009 / 3468 K. sayılı 09.06.2009 tarihli kararına göre: “Arsa sahibince anılan seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sahasında mevcut davadaki şekliyle kullanılması durumunda ise, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının veya olaydaki gibi temlikini taahhüt ettiği bakiye arsa payının davalı yükleniciye devri karşılığında o bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedeline hükmedilir. Daire’mizin yerleşen uygulaması da ifade edilen doğrultudadır (Y.15.H.D. 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059 K., 14.10.2005 T., 2005/5341 E., 2005/5450 K.,).”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2012/2766 E. 2012/4181 K. sayılı 04.06.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu <ifadaki çıkarıdır>, yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkarıdır. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. İfa yerine geçen olumlu zararın istenmesi demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi davacılara düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin, teslimi gereken tarihteki bitmiş halde rayiç bedellerin müspet zarar olarak istenmesi demektir.

Mahkemece yapılacak iş; yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, yüklenici kooperatifin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği tarihin belirlenmesi ve bu tarih itibariyle sözleşmede kararlaştırılan dükkanın bitmiş haldeki serbest piyasa fiyatlarına göre bedelinin belirlenmesine ilişkin yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılıp rapor alınmasından ve taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek uyuşmazlığın sonuçlandırılmasından ibaret olmalıdır.”

3. SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE MENFİ ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında yerine getirmeyerek temerrüde düşmesi neticesinde arsa sahibinin TBK’nın 125. maddesinden kaynaklanan bir diğer seçimlik hakkı da “sözleşmeden dönme ve menfi zararlarının tazminini isteme” hakkıdır. Arsa sahibi tarafından bu hakkın kullanılabilmesinin ilk koşulu, borçlu yüklenicinin ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesi ve ardından borçlu yükleniciye ek süre verilmesidir. Yukarıda “borçlunun temerrüdü” başlığı altında detaylarına yer verildiği üzere yüklenici, sözleşmede kesin vade veya belirli vadenin olması durumunda vade gününün gelmesiyle ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmektedir. Böyle bir durumda yükleniciye borcunu ifa etmesi için yalnızca ek süre verilmesi yeterli olacaktır. Arsa sahibinin, sözleşmeden dönme hakkını nasıl kullanması gerektiği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2015/4576 E. 2016/2207 K. sayılı 11.04.2016 tarihli kararında şu şekilde ifade edilmiştir: “Aynen ifayı reddederek onun yerine tazminat istemek ya da sözleşmeden dönmek kararında olan alacaklının, mütemerrit borçluya, borcunu aynen ifa etmesi için uygun bir süre vermesi gerekir. Bu sürenin bizzat belirlenmesi mümkün olduğu gibi hâkime başvurularak da belirlenmesi mümkündür. Verilen sürenin dolmasından sonra borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının aynen ifayı reddedip diğer haklarını kullanmak istemesi durumunda bu iradenin sürenin dolmasından hemen sonra vakit geçirmeksizin borçluya bildirmesi zorunludur. Bu bildirimin amacı özellikle edimin değerindeki olası yükselme veya alçalmalara göre taraflar arasındaki menfaatler değerinin korunmasının sağlanmasıdır. Bildirimin süresinin ise olayın özelliklerine ve iş yaşamının gereklerine göre belirlenmesi gerekir.”

Sözleşmeden dönme hakkı, bozucu yenilik doğuran haklardandır. Bu yetkinin kullanılması, var olan bir hukuksal ilişkiyi ortadan kaldırır. (Yargıtay6.Hukuk Dairesi 2016/1476 E.2016/4714 K., 15.06.2016) TBK, alacaklının seçimlik haklarından olan sözleşmeden dönme hakkını 125. maddenin 3. fıkrasında şu ifadelerle belirtmiştir: “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” Madde hükmünden anlaşıldığı üzere sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin tarafları bir yandan ifa edilmeyen edimleri ifa etme yükümlülüğünden kurtulurken diğer yandan ise daha önce ifa edilen edimleri geri verme borcu altına girer. Bu durumda sözleşmeden dönmenin sonuçları itibariyle geçmişe etkili olduğunu söylemek mümkündür. Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 2017/729 E. 2017/267 K. sayılı 18.01.2017 tarihi kararında “Sözleşmeden dönmekle, sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmıştır. Dönme ile sona eren sözleşme ilişkisi artık bir borç doğurmayacağı gibi, önceden doğmuş olan borçlar da son bulacağından tarafların birbirlerine verdikleri şeyler var ise, bunların karşılıklı olarak geri verilmesi gerekir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle dönmenin geçmişe olan etkisi ortaya koyulmuştur.

Arsa sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının yanı sıra menfi zararlarının tazminini de yükleniciden talep edebilir. Zira karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir (Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K., 04.03.2016).  İşte menfi zararların tazmin edilmesiyle arsa sahibinin malvarlığında meydana gelen bu eylemli zararların giderilmesi amaçlanmaktadır. Ancak burada menfi zararların tazminin talep edilebilmesi, yüklenicinin kusurlu olmasına bağlıdır. Borçlu yüklenici, TBK’ya göre temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemediği sürece menfi zararları tazmin etme sorumluluğundan kurtulamamaktadır.  Nitekim Kanun’un açık hükmü doğrultusunda gelişen Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararına göre “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi (TBK md. 125) uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/4159 E. 2015/6432 K. sayılı 09.10.2015 tarihli kararı kusur ile ilgili olarak şu detaylı ifadelere yer vermiştir: “Tazminat borcunun doğması için temel koşul “kusur” olduğundan, tazminat isteyen tarafın “kusursuz” olması gerekir. Bir tarafın “az kusurlu”, diğer tarafın “çok kusurlu” olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar “ortak kusuru” ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.”

Menfi zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır (Yargıtay 23.H.D. 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016).

Menfi zarar kalemlerinin neler olduğuna değinecek olursak; Sayın Fikret EREN’in, Borçlar Hukuku Genel Hükümler kitabında detaylı olarak izah ettiği üzere “sözleşmenin yapılması için harcanan paralar(noter, pul vs. giderleri), haberleşme, seyahat, hazırlık belgeleri çıkartmak için yapılan giderler, ifa beklentisi içinde yapılan harcamalar, alacaklının ihtar, süre verme, sözleşmeden dönme, dava açma ve vekâlet ücreti için ödemek zorunda olduğu giderler, alacaklının tasfiye ilişkisi içinde borçludan daha önce almış olduğu kısmi edim ve şeyleri iade etmek, kendi edimini geri almak için yaptığı giderler, sözleşmeden dönme nedeniyle alacaklının üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan edimlerini ifa edememesi yüzünden bu kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat, ceza koşulu gibi giderler” menfi zarar kalemleri arasında yer almaktadır. (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1124-1125, 14. baskı, 2012, ANKARA).

Menfi zarar kalemleriyle ilgili olarak değinilmesi gereken bir diğer nokta ise doktrinde “fırsat kaybı zararları”(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara), “yoksun kalınan kar/kaçırılan fırsat”(Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 1125, 14. baskı, 2012, ANKARA) olarak adlandırılan bir diğer zarar türüdür.  Kaçırılan fırsatın, menfi zarar olarak tazmin edilmesiyle birlikte, alacaklının mütemerrit borçlu ile yaptığı sözleşme nedeniyle üçüncü kişilerle daha elverişli koşullara sahip sözleşme yapabilme fırsatını kaybetmesinden doğan zararının giderilmesi sağlanmaktadır.

Kaçırılan fırsatın menfi zarar kalemlerinden olduğu ve nasıl hesaplanması gerektiği Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2013/6317 E. 2014/582 K. sayılı 30.01.2014 tarihli kararında şu şekilde izah edilmiştir: “Taraflar arasındaki 10.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, işin teslimi gereken 31.12.2008 tarihinde tamamlanıp teslim edilmemesi bir yana inşaata hiç başlanmadığı, bu suretle de borçlu temerrüdüne düştüğü saptanarak, davacı arsa sahiplerinin dönme taleplerinin kabulü yerinde olmuştur. 

Davada dönme dışında, “kaçırılan fırsat” adı altında uğranılan zararların da tazmini talep edilmiştir. Belirtilen bu zararın menfi zarar olduğu açıktır. Kaçırılan fırsatın hesabında ise 10.01.2008 sözleşme tarihi itibariyle, yanlar arasında kararlaştırılan paylaşım oranına en yakın oranın tespit edilerek, dava tarihi itibariyle inşaatın emsal sözleşmelere göre paylaştırılabileceği oran saptanmak suretiyle, aradaki farkın serbest piyasa ve mahalli rayiçlerine göre konu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişi veya bilirkişi kuruluna hesaplattırılacak bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, izah edilen ilkelere aykırı şekilde düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, mevcut durumda yapılabilecek paylaşımın oranı ile 10.01.2008 tarihli sözleşmedeki farkın hesaplanarak kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde kaçırılan fırsat ile ilgili taleplerin akıbeti Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/1093 E. 2008/3760 K. sayılı 06.06.2008 tarihli benzer kararında ise şu ifadelerle açıklanmıştır: “Sözleşmenin uygulanacağına ve yerine getirileceğine güvenerek yapılan ve mal varlığını eksilten harcama ve giderler ile başka bir kimse ile daha elverişli sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar olumsuz zararlardır.

Feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulduğu tarih itibariyle, arsa sahiplerine, sözleşme konusu taşınmazlarda, sözleşmelerdeki koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasına ve yüklenicilerin teklifine en yakın sayıda bağımsız bölüm verilmesine yönelik başka kimselerce, yapılan teklifteki; yapılan teklif yok ise yapılması olanaklı sözleşme gereğince inşaat yapılsaydı arsa sahiplerinin alabileceği bağımsız bölüm sayısı ile feshine karar verilen sözleşmelerin yerine getirilmesi durumunda yükleniciler tarafından arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin sayıları karşılaştırılıp değerlendirilerek 25.01.2005 tarihi itibariyle, kaçırılan fırsat sebebiyle, arsa sahiplerinin azalan sayıdaki dairelerin piyasa rayiçlerine göre saptanarak bedelleri, menfi zarar kapsamında hesaplanabilir. O halde; mahkemece, açıklanan yasal yöntemle arsa sahiplerinin kaçırılan fırsat sebebiyle olumsuz zararlarının belirlenmesine yönelik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması ve varılacak sonuca göre menfi zarar istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde maddi tazminatın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Bu başlık altında ayrıca kar mahrumiyetine değinmenin de faydalı olacağı görüşündeyiz. Zira uygulamada, sözleşmeden dönülmesine rağmen müspet zarar kalemlerinden olan kar mahrumiyetinin de hatalı olarak talep edildiği görülmektedir. Oysaki Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca sözleşmeden dönülmesi halinde yalnızca menfi zararların talep edilmesi mümkündür; müspet zarar mahiyetinde olan kar mahrumiyeti/kira kaybı, sözleşmeden dönülmesi halinde talep edilemez.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, bahsi geçen konuyu 2016/3488 E. 2017/1821 K. sayılı 15.06.2017 tarihli kararında Yargıtay’ın yerleşik görüşünü yansıtacak şekilde şu sözlerle ifade etmiştir: “Kira mahrumiyetine ilişkin talep, hukuki mahiyeti itibariyle BK.’nun 106/II (TBK.md. 125/I) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı olup, müspet zarar kapsamındadır. Sözleşmenin geriye etkili feshini talep eden taraf, fesihte haklı olsa dahi, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, müspet zararlarını değil, ancak BK’nın 108/2. (TBK. md. 125/3) maddesinde dayanağını bulan menfi zararlarını talep edilebilir.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde tarafların daha önceden ifa ettikleri edimleri birbirlerine iade etmeleri gerektiğine yukarıda değinmiştik. Yargıtay içtihatları uyarınca edimlerin iadesi “sebepsiz zenginleşme” hükümlerine göre talep edilebilmektedir. Yüklenici, arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde, dönme geçmişe etkili sonuç doğurduğundan arsa payı talebinde bulunamaz(Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 698, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul). Yüklenici, böyle bir durumda kendi malzemesi ile arsa sahibinin arsası üzerinde yaptığı inşaatın karşılığı olan bedeli, TBK’nın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre arsa sahibinden talep etme hakkına sahiptir. Arsa sahibi, yüklenici ile akdettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yükleniciye tapuda arsa payı devri yapmışsa yüklenicinin bu payları arsa sahibine iade etmesi gerekir zira sözleşmeden dönme halinde sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Burada değinilmesi gereken bir diğer nokta ise yüklenicinin, arsa sahibinden devraldığı arsa paylarının bir kısmını üçüncü kişilere devretmesi durumunda bu arsa paylarının akıbetinin ne olacağıdır. Yükleniciden arsa payı satın alan üçüncü kişiler, binanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapıldığını biliyorlarsa veya bilmeleri gerekiyorsa arsa sahibine karşı iyi niyet iddiasında bulunmazlar ve arsa paylarını arsa sahibine iade etme borcu altına girerler.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin aşağıda yer verilen 2014/10445 E. 2016/2017 K. sayılı 31.03.2016 tarihli kararında ileriye etkili fesih ile geçmişe etkili feshin sonuçları arasındaki farklar izah edilmiş ve geriye etkili fesihte yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi aşağıda yer verdiğimiz kararında her ne kadar “geriye etkili fesih”lafzını kullanmış olsa da bu ifadenin isabetli olmadığını kabul etmek gerekir. Zira “fesih, sürekli bir borç ilişkisinde sonradan ortaya çıkan bir nedenle, sözleşmenin ileriye dönük ortadan kaldırılmasını ifade eder (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.479, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).” Bu sebeple geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğuran, sözleşmenin etkilerini sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kaldıran “sözleşmeden dönme” lafzının kullanılmasının daha uygun olacağı görüşündeyiz. Karara göre: “Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK’nın 108/I (TBK md. 125) maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz.

Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 2005/10994 E. 2006/1235 K. sayılı 14.02.2006 tarihli benzer kararında ise sözleşmeden dönme halinde yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği şu ifadelerle ortaya koyulmuştur: “Davacı yüklenicilerin ancak %75 fiziki seviyeye getirebildikleri inşaat nedeniyle edimlerini sözleşmeye fen ve sanat kurallarına, amacına uygun ifa ettikleri kabul edilemeyeceğinden davalı arsa sahiplerinden sözleşmenin bedeli olan bağımsız bölümün tescilini talebe haklı olmadıklarında kuşku yoktur. İstenebilecek ancak yapılan inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak inşaatın bedelidir. Bu nedenlerle mahkemenin yüklenicilerin tescil talebinin reddinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.”

HUKUKİ KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA – AV. MURAT TEZCAN – AV. BEYZA CANBOLAT

İdareler tarafından özel mülkiyete tabi taşınmaza karşı herhangi bir fiili el atmada bulunulmasa dahi imar planının fiilen hayata geçirilmediği durumlarda da kamulaştırmasız el atma eylemi oluşmaktadır. Bu tür kamulaştırmasız el atma fiili, yargı içtihatlarında ve doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak adlandırılmaktadır. İmar planında kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazın 2942 sayılı Kanun’da öngörülen beş yıllık makul süre içerisinde kamulaştırılmaması veya mülkiyet hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek kısıtlılığın kaldırılmasını sağlayacak şekilde imar planı değişikliği yapılmaması hukuki kamulaştırmasız el atmaya vücut vermektedir. Danıştay içtihatlarında hukuki kamulaştırmasız el atma, “imar planı bulunan yerlerde uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme” şeklinde tanımlanmakta ve hukuki kamulaştırmasız el atmanın, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunduğu içtihat edilmektedir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun hukukumuza kazandırılmasına ilişkin tarihsel süreçten de bahsetmek gerekmektedir. Hukukumuzda kamulaştırmasız el atma kavramı uzun bir süre yalnızca fiili el atmaya ilişkin olarak karşılık bulmuştur. Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun hukukumuza kazandırılması ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/5-662 E. 2010/651 K. sayılı 15.12.2010 tarihli kararı ile mümkün olmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun burada bahsi geçen kararına kadar yalnızca fiili el atmalar, kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmiş; imar planında getirilen sınırlamalar nedeniyle taşınmazın hukuken kullanılamaması halleri kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 tarihli kararında ise “… uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir. Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” ifadelerine yer verilerek imar kısıtlamalarından doğan müdahaleler ilk kez kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmiş ve bu durumlarda, maliklerin kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davası açabilmeleri mümkün hale getirilmiştir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda yer verilen kararı ile hukukumuza kazandırılmasından sonra hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin ilk yasal düzenleme 11.06.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6. maddenin 10. fıkrasının 3. cümlesinde yer almıştır. Yapılan düzenlemede uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabileceği belirtilmiştir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusu, mevzuatta da karşılık bulduktan sonra 2016 yılında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ayrı bir maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda, 20.08.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a ek 1. madde eklenmiş; 34. maddesiyle de 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. İlgili yasal değişiklik sonucunda hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesindeki yeri sona ermiş; aynı Kanun’un ek 1. maddesinde ayrı bir hüküm olarak yer alması uygun görülmüştür. İki düzenleme arasında, hukuki el atılan taşınmazların kapsamı bakımından birtakım farklılıklar bulunmaktadır. 6487 sayılı Kanun ile eklenen geçici 6. maddede, 6745 sayılı Kanun ile eklenen ek 1. maddeden farklı olarak uygulama imar planı haricindeki planlarla ve ilgili kanunların (2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu vb.) uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar için de hükümler bulunmaktaydı. Ancak konumu itibariyle kısıtlılık içeren, özel kurallara ve kanunlara sahip alanlarda yer alan taşınmazlar, ek 1. madde kapsamına dâhil edilmemiştir. 2942 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin kapsamı, yalnızca uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlara ilişkindir.

6745 sayılı Kanun’un getirdiği bir diğer yenilik ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na geçici 11. maddenin eklenmesine ilişkindir. Geçici 11. maddede, ek 1. maddenin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir. Geçici 11. maddenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ek 1. madde kapsamında olan ve imar planı ile hukuki el atılan taşınmazlar hakkında 07.09.2021 tarihine kadar hukuki kamulaştırmasız el atma davası açılması imkânsız hale getirilmiştir. İlgili hüküm, maliklerin kamulaştırmasız el atma davası açabilmelerini ve taşınmazlarının bedeline kavuşmalarını geciktirdiği gibi mülkiyet hakkını da ihlal etmektedir. Ancak ilgili hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle birlikte maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce uygulama imar planıyla kamu alanı olarak belirlenen taşınmazlara yönelik tazminat talep edilebilmesi için 07.09.2021 tarihine değin bekleme zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin yapılan son değişiklik ise ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine ilişkindir. Ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü, ilgili idarelerin beş yıllık sürede belirtilen işlemleri yapmamaları hâlinde izlenecek süreci öngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin ilgili iptal kararına göre ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan kısmında yer alan düzenlemeler gereği Kanun’un geçici 6. maddesindeki malik aleyhine olan hükümlerin sürekli nitelikte uygulanması bu davalarda kamulaştırma için Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen güvenceleri etkisiz bırakacaktır. Bununla birlikte ek 1. maddenin geçici 6. maddeye atıf yapmayan fıkralarının da taşınmazın bedelinin gerçek karşılığa ulaşması bakımından elverişli düzenlemeler içermediği, kamulaştırmada anayasal ilkeler olarak ifade edilen nakden ve peşin olarak ödeme ile kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanmasına aykırılık teşkil ettiği gerekçeleriyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği görülmektedir. Gerçekten ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü malik aleyhine birçok hüküm içerdiği gibi kamulaştırma için öngörülen anayasal ilkelere de aykırılık teşkil etmekteydi. Ancak ilgili bölümün iptal edilmesinden sonra yeniden bir yasal düzenleme yapılmaması hukuki kamulaştırmasız el atma davaları açısından büyük bir yasal boşluğun doğmasına neden olmuştur.

Nitekim 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ek 1. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü, idarenin hukuki kamulaştırmasız el atma eylemi ile karşılaşan malikin izleyeceği yolu, hukuki kamulaştırmasız el atma davalarında görevli yargı yerini, bu davalarda uygulanacak işlemleri düzenlemekteydi. Şimdiki durumda ise malikin; hukuki kamulaştırmasız el atma davası açmadan önce idari başvuru yapıp yapmayacağı, davasını hangi mahkemede açacağı, açtığı davada yapılacak hesaplamada taşınmaz bedelinin hangi tarihteki niteliklerinin esas alınacağı, hangi tür faizin uygulanacağı, ödemelerde taksitlendirmeye gidilip gidilemeyeceği, harç ve vekâlet ücretlerinin nasıl belirleneceği ve sair hususlar belirsiz hale gelmiştir.

Burada Cumhurbaşkanı Recep Tayyip ERDOĞAN tarafından açıklanan İnsan Hakları Eylem Planına da değinmekte fayda bulunmaktadır. Zira ilgili eylem planında da hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin önemli hedef ve faaliyetlere yer verilmişse de yasal boşluğun ortaya çıkardığı belirsizlikleri ortadan kaldıracak düzenlemelere yer verilmemiştir.

İnsan Hakları Eylem Planının mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde öncelikli hedefin, kamulaştırma uygulamalarından kaynaklı mülkiyet hakkı ihlallerinin önlenmesi olduğu görülmektedir. Mülkiyet hakkının daha etkin korunması amacına matuf olarak öngörülen ilk hedefin, kamulaştırma işlemlerinde yaşanan sorunları çözmeye yönelik olması son derece önemlidir. İnsan Hakları Eylem Planında hukuki kamulaştırmasız el atmadan doğan uyuşmazlıklar da unutulmamış; imar planlarında, kamu hizmetine tahsis amacıyla mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmalar ile hukuki el atmadan kaynaklı mağduriyetlerin giderileceği düzenlenmiştir. İnsan Hakları Eylem Planında mülkiyet hakkına ilişkin önemli hedefler belirlenmiş; bu hedeflerin hayata geçirilmesinde faydalı olacağı şüphesiz çözümler, tedbirler düzenlenmiştir. Ancak hukuki kamulaştırmasız el atma bakımından hukuk devletine olan güvenin sarsılmasına engel olacak, yukarıda yer verilen belirsizlikleri önleyecek, temel insan hakkı olan mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin engellenebilmesini sağlayacak yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu şüphesizdir.

Her ne kadar istihkak davalarına umumi hükümler dairesinde bakılıp, her türlü delil ileri sürülebilir ise de, istihkak davalarında amacın, hacizli mal üzerinde üçüncü kişinin iddia ettiği hakkın maddi hukuka göre mevcut olup olmadığının tespit edilmesi değildir. Aksine davanın amacı, haczedilen belli bir mal üzerinde cebri icranın cereyan edip etmeyeceğinin belirlenmesidir. Yani İstihkak davası sadece takip hukuku alanında ve derdest somut icra takibi bakımından sonuç doğurabilir. Bu nedenle dava sonunda verilen karar da yalnız derdest takip bakımından kesin hüküm teşkil edebilir. Söz konusu karar başka bir takip bakımından kesin hüküm teşkil etmez. (Hacizde istihkak davası Dr. Kudret Aslan) Öte yandan; İİK'nin 97/son maddesine göre istihkak davaları süratle ve diğer davalardan önce karara bağlanması gerekir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu karara göre istihkak davası; her ne kadar genel hükümler çerçevesinde incelense dahi sadece somut icra takibi bakımından sonuç doğurabilmektedir.

·         Yine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2022 / 4018 E. 2022 / 5778 K. ve 16.05.2022 tarihli kararında “İcra mahkemesince verilen kararlar (istihkak davalarında verilen kararlar ile ihalenin feshi isteminin reddi kararları hariç), kural olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden bu kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulamaz.” şeklinde belirtilmiştir. Bu kararda ise icra hukuk mahkemelerinin incelediği istihkak davalarının ve ihalenin feshi istemlerinin istisna niteliğinde olduğu yani maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere istihkak davaları bakımından Yargı kararları arasında bir tutarlılık bulunmamaktadır. Aynı dairenin çok kısa aralıklarla vermiş olduğu iki farklı kararda bu husus açıkça anlaşılmaktadır.

SONUÇ OLARAK;

İcra Hukuk Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar, kural olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemektedir. Zira icra hukuk mahkemesi tarafından yargılama basit yargılama usulüne göre ve sınırlı delil incelemesiyle yapılmaktadır. Ancak delillerin serbestçe değerlendirildiği ihalenin feshi ve istihkak davalarının sonucunda verilen kararların kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağına ilişkin gerek doktrinde gerek de Yargıtay tarafında tartışmalıdır. Yargıtay

12. Hukuk Dairesinin bu davalara ilişkin vermiş olduğu kararlar birbirinden farklı olsa da yeni tarihli kararlarında genel olarak ihalenin feshi istemlerinin reddine ilişkin kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiği hükme bağlanmaktadır.

AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.  

AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.  

AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.  

AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.  

AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.  

İPOTEK – AV. MURAT TEZCAN- ALEYNA ARSLAN

Rehin, borçlunun, alacaklıya, borç ödeninceye kadar, borcunu ödeyeceğine güvence olarak bıraktığı değerdir.

Rehin, sınırsız ayni hak olan “mülkiyetin” ve sınırlı ayni hak olan “ir­tifakın” verdiği yetkileri sağlamaz. Rehnin sağladığı tek yetki, borç ödenmediği takdirde malı sattırıp paraya çevirtme ve bu sayede alacağı elde etmedir.

Rehin, taşınmazlar üzerinde de kurulabilir.

Türk Medeni Kanunu m. 850’ye göre, “Taşınmaz rehni, ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir.”

İpotekli borç senedi ve irat senedi arazinin değerini tedahül ettirme amacı ile kurulan taşınmaz rehinleriyken ipotek, kişisel bir alacağı teminat altına alma amacıyla kurulan taşınmaz rehnidir.

İpotek işlemi için her iki tarafa ait kimlik belgeleri ve ipotek edilecek olan taşınmaza ait tapu belgesi gerekmektedir. Taraflardan biri tüzel kişi ise vergi levhası fotokopisi, imza sirküleri, ticaret sicil belgesi örneği, yetki belgesi, güncel faaliyet belgesi ve kaşe örneği de ibraz edilmelidir.herhangi bir problem yoksa ilgili taşınmaza ait tapuya ipotek şerhi düşülür.

İpoteğinin kaldırılması için ise ilk olarak ipotek konusu borcun tamamının ödenmiş olması gerekir.Söz konusu borç ödendikten sonra, ipotek fek yazısıyla beraber Tapu Sicil Müdürlüğü’ne başvurulmalıdır. İpotek fek yazısının ise banka tarafından yahut borcun alınmış durumda olduğu bir diğer kurum ve şahıslar tarafından hazırlanması gerekmektedir.

Doktrinin, rehin için Türk Medeni Kanunu çerçevesinde türettiği belirlilik, kamuya açıklık ve fer’ilik ilkeleri bir rehin türü olan ipotek için de oldukça önemlidir.

1) Belirlilik

• Alacak belirli olmalıdır :

TMK m. 851 gereği, ipotek kurulabilmesi için alacağın tutarı belirli olmalıdır. Bu doğrultuda, tutar belli ise, belli olan tutarın tapuya tescil edilmesi anapara (kapital) ipotektir. Tutar belli değilse, alacaklının tüm istemlerini karşılayacak şekilde, taşınmazın teminat teşkil edeceği üst sınır resmi senette yer alır ve tescil edilir; bu, üst sınır (maksimal) ipoteğidir.

Söz konusu tutar Türk Lirası olarak gösterilmelidir. Bunun yanı sıra, TMK 851’deki bazı koşulların varlığı halinde tutarın yabancı para cinsinden gösterilmesi de mümkündür.

İki ipotek türü de alacağın belirliliği ilkesini gerçekleştirir. Ancak, faiz ve takip giderleri gibi yan alacakların istenme şekli, iki ipotek türü açısından farklılık arz eder. Bu hususlar, üst sınır ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarı içinde talep edilirken anapara ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarına ilaveten taşınmazın değerinden talep edilebilir.

• Taşınmaz belirli olmalıdır :

TMK m. 853 gereği, rehin hakkı ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde kurulabilir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 2005 Karar: 2021 / 478 sayılı kararında “İpoteğin taşınmaz bakımından belirli olması ise, ipotekle yüklenecek taşınmazın belirli, tapuya kayıtlı bir taşınmaz olması gerektiğidir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. TMK m. 704’e göre, arazi, tapu kütüğünde bağımsız ve sürekli olmak üzere kaydedilen haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler taşınmaz olarak kabul edilmiş, TMK’nın 998. maddesinde de bu üç kategoride belirtilen taşınmazların tapu siciline kaydedileceği ifade edilmiştir. Kat mülkiyeti tesis edilmiş binalarda kat mülkiyeti maliki, bağımsız bölümü üzerine taşınmaz rehni kurabilir (Kat Mülkiyeti Kanunu m. 15)” diyerek ifade etmiştir.

Taşınmazın parçaları ayrı rehin konusu yapılamaz. Bununla birlikte, paylı mülkiyette paylar, ayrıca rehin konusu yapılabilir. Elbirliği mülkiyetinde pay kavramı olmadığından taşınmazın tamamı üzerinde rehin kurulabilir.

Toplu Rehin :

Birden çok taşınmaz için tek rehin gösterilebilir. Bununla birlikte, TMK m. 855’te toplu rehnin söz konusu olabileceği iki duruma yer verilmiştir.

Nitekim Yargıtay Esas: 2020/ 5870 Karar: 2021 / 754  sayılı kararında “Yasa metninde de açıkça ifade edildiği gibi bu rehin türü “üzerinde kurulmak istenen taşınmazlarının mülkiyetinin aynı kişiye ait olması” ya da “taşınmazların ayrı kişilerin mülkiyetinde yani taşınmazların malikleri farklı kimseler ise, bu kişilerin güvence altına alınmak istenen borçtan müteselsil olarak sorumlu bulunmaları” hallerinde kurulabilmektedir. Bu şartlar yoksa toplu rehin kurulamaz.” diyerek bu hususa değinmiştir.

Sabit Dereceler Sistemi :

Tek taşınmaz için birden çok rehin gösterilebilir. Bu sistemde rehin konusu taşınmazın değeri, rehin dereceleri denilen farazi kısımlara ayrılır. Her derecede, derecenin değeri kadar rehin kurulabilir.

Rehin hakları, sıralarını diğer sınırlı ayni haklardan farklı olarak, kuruluş tarihlerine göre değil, tescil edildikleri derecenin sırasına göre alır.

Bir rehin derecesi, kısmen veya tamamen boşalırsa, taşınmaz maliki burada yeni bir rehin hakkı kurabilir.

Taşınmazda rehin hakkı kurulurken, taşınmaz malikinin birinci dereceden başlamasına gerek yoktur; önceki derece boş bırakılıp sonraki dereceye rehin hakkı kurmak mümkündür.

2) Kamuya Açıklık

Kamuya açıklık, rehnin kuruluşunun ve sona ermesinin herkes tarafından anlaşılabilecek biçimde olmasıdır.

Rehnin kuruluşu bakımından söz konusu aleniyet sözleşme veya kanun hükmü gereği sözleşme olmaksızın sağlanmaktadır.

Rehin sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekmektedir. İstisnaen şekle tabi olmayan haller vardır: Tapu Kanunu m. 84.

Kanun hükmü ise kural olarak rehin hakkı sahibine ipoteğin tescilini talep hakkı verir.  Bunun tipik örneği, TMK m. 893’teki durumlardır. İstisnaen, tescile gerek olmayan haller vardır. Bu noktada kanun hükmü hem hukuki sebebi hem tescili sağlamış olur: TMK m. 865/3 ve 876.

Rehnin sona ermesi bakımından aleniyet alacak ve rehin için ayrı değerlendirilmektedir.

Fer’ilik ilkesinin doğal bir sonucu olarak, alacağın sona ermesi, taşınmaz rehnini de sona erdirmektedir. Bu halde TMK m. 883 kapsamında rehin hakkı sahibinin terkin ettirme zorunluluğu gündeme gelir. Eğer rehin hakkı sahibi terkin işlemini gerçekleştirmezse TMK 1025’e dayalı dava açılarak terkin sağlanır.

Rehnin sona ermesi ise ikiye ayrılır: rehin hakkı sahibinin terkini ile veya terkinsiz. Kamulaştırma ve rehnedilen taşınmazın yok olması halleri terkinsiz sona erme halleridir. Bu hallerde açıklayıcı terkinde bulunulması gerekir.

3) Ferilik

İpotek, alacağa bağlı feri bir hak niteliğindedir. Alacaktaki herhangi bir değişiklik, ipoteği de etkileyecektir.

Alacak geçersizse, tapudaki yolsuz ipoteğin hiçbir anlamı kalmaz. Bununla birlikte, tapudaki aksaklıktan ötürü alacak yolsuz hale gelmişse orada tapu siciline güven ilkesi devreye girebilir.

İpoteğin kurulması için tescil gerekir. Ancak, tescil, ipoteğin teminat teşkil ettiği alacağın varlığına karine değildir ayrıca alacağın da varlığı – geçerliliği ispat edilmelidir.

Sicildeki tescile güvenilip, geçersiz bir alacak hakkı iyiniyetle kazanılmaz.

Alacak için ipotek verilmesi, kişisel sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır; bir üçüncü kişi, borçlu için taşınmazını rehin gösterebilir (TMK m. 887). Bu üçüncü kişi borçlu sıfatını kazanmaz, sadece taşınmazını rehin gösteren üçüncü kişidir. Üçüncü kişi, alacağı ödediğinde, alacağa halef olur.

Kişisel sorumluluk olduğu için, taşınmaz paraya çevrildiğinde, alacak karşılanmazsa, borçlunun diğer malvarlığı değerlerine gidilebilmektedir.

Taşınmaz paraya çevrilirken nelerle birlikte paraya çevrilir?

Taşınmaz rehni, bütünleyici parça ve eklentileri de kapsamaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 327 Karar: 2019 / 891 sayılı kararnda “…ipotekli taşınmazın, ipotek akit tablosunda sayılı ve eklentisini teliğindeki menkuller, taşınmazdan ayrı haczedilemeyeceği gibi, ikinci fıkra gereğince Türk Medeni Kanunu’nun 862. maddesi hükmü saklı tutulmuş olup, bu maddeye göre rehin, taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kıldığından, akit tablosunda yazılı olmasa bile ipotekli taşınmazın eklentisi niteliğindeki mahcuzlar da taşınmazdan ayrı haczedilip satılamaz.” diyerek bu durumu belirtmiştir.

Bunların yanı sıra, TMK m. 863 ve 879’a göre, kira bedelleri ve sigorta tazminatı da taşınmaz rehni kapsamındadır.

TMK m. 873 – Lex Commissoria Yasağı

Borç ödenmediği takdirde, rehin konusunun rehin alanın mülkiyetine geçeceğine ilişkin sözleşmeler geçersizdir. İcra – iflas prosedürünün başlatılması gerekmektedir.

Bu yasak, alacak muaccel olmadan öncesi için geçerlidir. Bununla birlikte, rehinli alacak muaccel olduktan sonra, taraflar, ifa yerine edim olarak bunu kararlaştırılabilirler. Ayrıca, muacceliyet öncesinde aradaki farkın alacaklı tarafından ödenmesi suretiyle taşınmazın devralınması da yasağın ihlali değildir.

Taşınmaz rehni neler için teminat teşkil eder ?

1) Tutarı belli olan alacağın kendisi.

2) Rehnin paraya çevrilmesi için yapılan takip giderleri.

3) Gecikme faizi.

4) Anapara için kararlaştırılan sözleşme faizi.

5) Zorunlu masraflar.

İPOTEK – AV. MURAT TEZCAN- ALEYNA ARSLAN

Rehin, borçlunun, alacaklıya, borç ödeninceye kadar, borcunu ödeyeceğine güvence olarak bıraktığı değerdir.

Rehin, sınırsız ayni hak olan “mülkiyetin” ve sınırlı ayni hak olan “ir­tifakın” verdiği yetkileri sağlamaz. Rehnin sağladığı tek yetki, borç ödenmediği takdirde malı sattırıp paraya çevirtme ve bu sayede alacağı elde etmedir.

Rehin, taşınmazlar üzerinde de kurulabilir.

Türk Medeni Kanunu m. 850’ye göre, “Taşınmaz rehni, ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir.”

İpotekli borç senedi ve irat senedi arazinin değerini tedahül ettirme amacı ile kurulan taşınmaz rehinleriyken ipotek, kişisel bir alacağı teminat altına alma amacıyla kurulan taşınmaz rehnidir.

İpotek işlemi için her iki tarafa ait kimlik belgeleri ve ipotek edilecek olan taşınmaza ait tapu belgesi gerekmektedir. Taraflardan biri tüzel kişi ise vergi levhası fotokopisi, imza sirküleri, ticaret sicil belgesi örneği, yetki belgesi, güncel faaliyet belgesi ve kaşe örneği de ibraz edilmelidir.herhangi bir problem yoksa ilgili taşınmaza ait tapuya ipotek şerhi düşülür.

İpoteğinin kaldırılması için ise ilk olarak ipotek konusu borcun tamamının ödenmiş olması gerekir.Söz konusu borç ödendikten sonra, ipotek fek yazısıyla beraber Tapu Sicil Müdürlüğü’ne başvurulmalıdır. İpotek fek yazısının ise banka tarafından yahut borcun alınmış durumda olduğu bir diğer kurum ve şahıslar tarafından hazırlanması gerekmektedir.

Doktrinin, rehin için Türk Medeni Kanunu çerçevesinde türettiği belirlilik, kamuya açıklık ve fer’ilik ilkeleri bir rehin türü olan ipotek için de oldukça önemlidir.

1) Belirlilik

• Alacak belirli olmalıdır :

TMK m. 851 gereği, ipotek kurulabilmesi için alacağın tutarı belirli olmalıdır. Bu doğrultuda, tutar belli ise, belli olan tutarın tapuya tescil edilmesi anapara (kapital) ipotektir. Tutar belli değilse, alacaklının tüm istemlerini karşılayacak şekilde, taşınmazın teminat teşkil edeceği üst sınır resmi senette yer alır ve tescil edilir; bu, üst sınır (maksimal) ipoteğidir.

Söz konusu tutar Türk Lirası olarak gösterilmelidir. Bunun yanı sıra, TMK 851’deki bazı koşulların varlığı halinde tutarın yabancı para cinsinden gösterilmesi de mümkündür.

İki ipotek türü de alacağın belirliliği ilkesini gerçekleştirir. Ancak, faiz ve takip giderleri gibi yan alacakların istenme şekli, iki ipotek türü açısından farklılık arz eder. Bu hususlar, üst sınır ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarı içinde talep edilirken anapara ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarına ilaveten taşınmazın değerinden talep edilebilir.

• Taşınmaz belirli olmalıdır :

TMK m. 853 gereği, rehin hakkı ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde kurulabilir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 2005 Karar: 2021 / 478 sayılı kararında “İpoteğin taşınmaz bakımından belirli olması ise, ipotekle yüklenecek taşınmazın belirli, tapuya kayıtlı bir taşınmaz olması gerektiğidir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. TMK m. 704’e göre, arazi, tapu kütüğünde bağımsız ve sürekli olmak üzere kaydedilen haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler taşınmaz olarak kabul edilmiş, TMK’nın 998. maddesinde de bu üç kategoride belirtilen taşınmazların tapu siciline kaydedileceği ifade edilmiştir. Kat mülkiyeti tesis edilmiş binalarda kat mülkiyeti maliki, bağımsız bölümü üzerine taşınmaz rehni kurabilir (Kat Mülkiyeti Kanunu m. 15)” diyerek ifade etmiştir.

Taşınmazın parçaları ayrı rehin konusu yapılamaz. Bununla birlikte, paylı mülkiyette paylar, ayrıca rehin konusu yapılabilir. Elbirliği mülkiyetinde pay kavramı olmadığından taşınmazın tamamı üzerinde rehin kurulabilir.

Toplu Rehin :

Birden çok taşınmaz için tek rehin gösterilebilir. Bununla birlikte, TMK m. 855’te toplu rehnin söz konusu olabileceği iki duruma yer verilmiştir.

Nitekim Yargıtay Esas: 2020/ 5870 Karar: 2021 / 754  sayılı kararında “Yasa metninde de açıkça ifade edildiği gibi bu rehin türü “üzerinde kurulmak istenen taşınmazlarının mülkiyetinin aynı kişiye ait olması” ya da “taşınmazların ayrı kişilerin mülkiyetinde yani taşınmazların malikleri farklı kimseler ise, bu kişilerin güvence altına alınmak istenen borçtan müteselsil olarak sorumlu bulunmaları” hallerinde kurulabilmektedir. Bu şartlar yoksa toplu rehin kurulamaz.” diyerek bu hususa değinmiştir.

Sabit Dereceler Sistemi :

Tek taşınmaz için birden çok rehin gösterilebilir. Bu sistemde rehin konusu taşınmazın değeri, rehin dereceleri denilen farazi kısımlara ayrılır. Her derecede, derecenin değeri kadar rehin kurulabilir.

Rehin hakları, sıralarını diğer sınırlı ayni haklardan farklı olarak, kuruluş tarihlerine göre değil, tescil edildikleri derecenin sırasına göre alır.

Bir rehin derecesi, kısmen veya tamamen boşalırsa, taşınmaz maliki burada yeni bir rehin hakkı kurabilir.

Taşınmazda rehin hakkı kurulurken, taşınmaz malikinin birinci dereceden başlamasına gerek yoktur; önceki derece boş bırakılıp sonraki dereceye rehin hakkı kurmak mümkündür.

2) Kamuya Açıklık

Kamuya açıklık, rehnin kuruluşunun ve sona ermesinin herkes tarafından anlaşılabilecek biçimde olmasıdır.

Rehnin kuruluşu bakımından söz konusu aleniyet sözleşme veya kanun hükmü gereği sözleşme olmaksızın sağlanmaktadır.

Rehin sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekmektedir. İstisnaen şekle tabi olmayan haller vardır: Tapu Kanunu m. 84.

Kanun hükmü ise kural olarak rehin hakkı sahibine ipoteğin tescilini talep hakkı verir.  Bunun tipik örneği, TMK m. 893’teki durumlardır. İstisnaen, tescile gerek olmayan haller vardır. Bu noktada kanun hükmü hem hukuki sebebi hem tescili sağlamış olur: TMK m. 865/3 ve 876.

Rehnin sona ermesi bakımından aleniyet alacak ve rehin için ayrı değerlendirilmektedir.

Fer’ilik ilkesinin doğal bir sonucu olarak, alacağın sona ermesi, taşınmaz rehnini de sona erdirmektedir. Bu halde TMK m. 883 kapsamında rehin hakkı sahibinin terkin ettirme zorunluluğu gündeme gelir. Eğer rehin hakkı sahibi terkin işlemini gerçekleştirmezse TMK 1025’e dayalı dava açılarak terkin sağlanır.

Rehnin sona ermesi ise ikiye ayrılır: rehin hakkı sahibinin terkini ile veya terkinsiz. Kamulaştırma ve rehnedilen taşınmazın yok olması halleri terkinsiz sona erme halleridir. Bu hallerde açıklayıcı terkinde bulunulması gerekir.

3) Ferilik

İpotek, alacağa bağlı feri bir hak niteliğindedir. Alacaktaki herhangi bir değişiklik, ipoteği de etkileyecektir.

Alacak geçersizse, tapudaki yolsuz ipoteğin hiçbir anlamı kalmaz. Bununla birlikte, tapudaki aksaklıktan ötürü alacak yolsuz hale gelmişse orada tapu siciline güven ilkesi devreye girebilir.

İpoteğin kurulması için tescil gerekir. Ancak, tescil, ipoteğin teminat teşkil ettiği alacağın varlığına karine değildir ayrıca alacağın da varlığı – geçerliliği ispat edilmelidir.

Sicildeki tescile güvenilip, geçersiz bir alacak hakkı iyiniyetle kazanılmaz.

Alacak için ipotek verilmesi, kişisel sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır; bir üçüncü kişi, borçlu için taşınmazını rehin gösterebilir (TMK m. 887). Bu üçüncü kişi borçlu sıfatını kazanmaz, sadece taşınmazını rehin gösteren üçüncü kişidir. Üçüncü kişi, alacağı ödediğinde, alacağa halef olur.

Kişisel sorumluluk olduğu için, taşınmaz paraya çevrildiğinde, alacak karşılanmazsa, borçlunun diğer malvarlığı değerlerine gidilebilmektedir.

Taşınmaz paraya çevrilirken nelerle birlikte paraya çevrilir?

Taşınmaz rehni, bütünleyici parça ve eklentileri de kapsamaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 327 Karar: 2019 / 891 sayılı kararnda “…ipotekli taşınmazın, ipotek akit tablosunda sayılı ve eklentisini teliğindeki menkuller, taşınmazdan ayrı haczedilemeyeceği gibi, ikinci fıkra gereğince Türk Medeni Kanunu’nun 862. maddesi hükmü saklı tutulmuş olup, bu maddeye göre rehin, taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kıldığından, akit tablosunda yazılı olmasa bile ipotekli taşınmazın eklentisi niteliğindeki mahcuzlar da taşınmazdan ayrı haczedilip satılamaz.” diyerek bu durumu belirtmiştir.

Bunların yanı sıra, TMK m. 863 ve 879’a göre, kira bedelleri ve sigorta tazminatı da taşınmaz rehni kapsamındadır.

TMK m. 873 – Lex Commissoria Yasağı

Borç ödenmediği takdirde, rehin konusunun rehin alanın mülkiyetine geçeceğine ilişkin sözleşmeler geçersizdir. İcra – iflas prosedürünün başlatılması gerekmektedir.

Bu yasak, alacak muaccel olmadan öncesi için geçerlidir. Bununla birlikte, rehinli alacak muaccel olduktan sonra, taraflar, ifa yerine edim olarak bunu kararlaştırılabilirler. Ayrıca, muacceliyet öncesinde aradaki farkın alacaklı tarafından ödenmesi suretiyle taşınmazın devralınması da yasağın ihlali değildir.

Taşınmaz rehni neler için teminat teşkil eder ?

1) Tutarı belli olan alacağın kendisi.

2) Rehnin paraya çevrilmesi için yapılan takip giderleri.

3) Gecikme faizi.

4) Anapara için kararlaştırılan sözleşme faizi.

5) Zorunlu masraflar.

İPOTEK – AV. MURAT TEZCAN- ALEYNA ARSLAN

Rehin, borçlunun, alacaklıya, borç ödeninceye kadar, borcunu ödeyeceğine güvence olarak bıraktığı değerdir.

Rehin, sınırsız ayni hak olan “mülkiyetin” ve sınırlı ayni hak olan “ir­tifakın” verdiği yetkileri sağlamaz. Rehnin sağladığı tek yetki, borç ödenmediği takdirde malı sattırıp paraya çevirtme ve bu sayede alacağı elde etmedir.

Rehin, taşınmazlar üzerinde de kurulabilir.

Türk Medeni Kanunu m. 850’ye göre, “Taşınmaz rehni, ancak ipotek, ipotekli borç senedi veya irat senedi şeklinde kurulabilir.”

İpotekli borç senedi ve irat senedi arazinin değerini tedahül ettirme amacı ile kurulan taşınmaz rehinleriyken ipotek, kişisel bir alacağı teminat altına alma amacıyla kurulan taşınmaz rehnidir.

İpotek işlemi için her iki tarafa ait kimlik belgeleri ve ipotek edilecek olan taşınmaza ait tapu belgesi gerekmektedir. Taraflardan biri tüzel kişi ise vergi levhası fotokopisi, imza sirküleri, ticaret sicil belgesi örneği, yetki belgesi, güncel faaliyet belgesi ve kaşe örneği de ibraz edilmelidir.herhangi bir problem yoksa ilgili taşınmaza ait tapuya ipotek şerhi düşülür.

İpoteğinin kaldırılması için ise ilk olarak ipotek konusu borcun tamamının ödenmiş olması gerekir.Söz konusu borç ödendikten sonra, ipotek fek yazısıyla beraber Tapu Sicil Müdürlüğü’ne başvurulmalıdır. İpotek fek yazısının ise banka tarafından yahut borcun alınmış durumda olduğu bir diğer kurum ve şahıslar tarafından hazırlanması gerekmektedir.

Doktrinin, rehin için Türk Medeni Kanunu çerçevesinde türettiği belirlilik, kamuya açıklık ve fer’ilik ilkeleri bir rehin türü olan ipotek için de oldukça önemlidir.

1) Belirlilik

• Alacak belirli olmalıdır :

TMK m. 851 gereği, ipotek kurulabilmesi için alacağın tutarı belirli olmalıdır. Bu doğrultuda, tutar belli ise, belli olan tutarın tapuya tescil edilmesi anapara (kapital) ipotektir. Tutar belli değilse, alacaklının tüm istemlerini karşılayacak şekilde, taşınmazın teminat teşkil edeceği üst sınır resmi senette yer alır ve tescil edilir; bu, üst sınır (maksimal) ipoteğidir.

Söz konusu tutar Türk Lirası olarak gösterilmelidir. Bunun yanı sıra, TMK 851’deki bazı koşulların varlığı halinde tutarın yabancı para cinsinden gösterilmesi de mümkündür.

İki ipotek türü de alacağın belirliliği ilkesini gerçekleştirir. Ancak, faiz ve takip giderleri gibi yan alacakların istenme şekli, iki ipotek türü açısından farklılık arz eder. Bu hususlar, üst sınır ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarı içinde talep edilirken anapara ipoteğinde tapuda gösterilen ipotek miktarına ilaveten taşınmazın değerinden talep edilebilir.

• Taşınmaz belirli olmalıdır :

TMK m. 853 gereği, rehin hakkı ancak tapuya kayıtlı taşınmazlar üzerinde kurulabilir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 2005 Karar: 2021 / 478 sayılı kararında “İpoteğin taşınmaz bakımından belirli olması ise, ipotekle yüklenecek taşınmazın belirli, tapuya kayıtlı bir taşınmaz olması gerektiğidir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulamaz. TMK m. 704’e göre, arazi, tapu kütüğünde bağımsız ve sürekli olmak üzere kaydedilen haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler taşınmaz olarak kabul edilmiş, TMK’nın 998. maddesinde de bu üç kategoride belirtilen taşınmazların tapu siciline kaydedileceği ifade edilmiştir. Kat mülkiyeti tesis edilmiş binalarda kat mülkiyeti maliki, bağımsız bölümü üzerine taşınmaz rehni kurabilir (Kat Mülkiyeti Kanunu m. 15)” diyerek ifade etmiştir.

Taşınmazın parçaları ayrı rehin konusu yapılamaz. Bununla birlikte, paylı mülkiyette paylar, ayrıca rehin konusu yapılabilir. Elbirliği mülkiyetinde pay kavramı olmadığından taşınmazın tamamı üzerinde rehin kurulabilir.

Toplu Rehin :

Birden çok taşınmaz için tek rehin gösterilebilir. Bununla birlikte, TMK m. 855’te toplu rehnin söz konusu olabileceği iki duruma yer verilmiştir.

Nitekim Yargıtay Esas: 2020/ 5870 Karar: 2021 / 754  sayılı kararında “Yasa metninde de açıkça ifade edildiği gibi bu rehin türü “üzerinde kurulmak istenen taşınmazlarının mülkiyetinin aynı kişiye ait olması” ya da “taşınmazların ayrı kişilerin mülkiyetinde yani taşınmazların malikleri farklı kimseler ise, bu kişilerin güvence altına alınmak istenen borçtan müteselsil olarak sorumlu bulunmaları” hallerinde kurulabilmektedir. Bu şartlar yoksa toplu rehin kurulamaz.” diyerek bu hususa değinmiştir.

Sabit Dereceler Sistemi :

Tek taşınmaz için birden çok rehin gösterilebilir. Bu sistemde rehin konusu taşınmazın değeri, rehin dereceleri denilen farazi kısımlara ayrılır. Her derecede, derecenin değeri kadar rehin kurulabilir.

Rehin hakları, sıralarını diğer sınırlı ayni haklardan farklı olarak, kuruluş tarihlerine göre değil, tescil edildikleri derecenin sırasına göre alır.

Bir rehin derecesi, kısmen veya tamamen boşalırsa, taşınmaz maliki burada yeni bir rehin hakkı kurabilir.

Taşınmazda rehin hakkı kurulurken, taşınmaz malikinin birinci dereceden başlamasına gerek yoktur; önceki derece boş bırakılıp sonraki dereceye rehin hakkı kurmak mümkündür.

2) Kamuya Açıklık

Kamuya açıklık, rehnin kuruluşunun ve sona ermesinin herkes tarafından anlaşılabilecek biçimde olmasıdır.

Rehnin kuruluşu bakımından söz konusu aleniyet sözleşme veya kanun hükmü gereği sözleşme olmaksızın sağlanmaktadır.

Rehin sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekmektedir. İstisnaen şekle tabi olmayan haller vardır: Tapu Kanunu m. 84.

Kanun hükmü ise kural olarak rehin hakkı sahibine ipoteğin tescilini talep hakkı verir.  Bunun tipik örneği, TMK m. 893’teki durumlardır. İstisnaen, tescile gerek olmayan haller vardır. Bu noktada kanun hükmü hem hukuki sebebi hem tescili sağlamış olur: TMK m. 865/3 ve 876.

Rehnin sona ermesi bakımından aleniyet alacak ve rehin için ayrı değerlendirilmektedir.

Fer’ilik ilkesinin doğal bir sonucu olarak, alacağın sona ermesi, taşınmaz rehnini de sona erdirmektedir. Bu halde TMK m. 883 kapsamında rehin hakkı sahibinin terkin ettirme zorunluluğu gündeme gelir. Eğer rehin hakkı sahibi terkin işlemini gerçekleştirmezse TMK 1025’e dayalı dava açılarak terkin sağlanır.

Rehnin sona ermesi ise ikiye ayrılır: rehin hakkı sahibinin terkini ile veya terkinsiz. Kamulaştırma ve rehnedilen taşınmazın yok olması halleri terkinsiz sona erme halleridir. Bu hallerde açıklayıcı terkinde bulunulması gerekir.

3) Ferilik

İpotek, alacağa bağlı feri bir hak niteliğindedir. Alacaktaki herhangi bir değişiklik, ipoteği de etkileyecektir.

Alacak geçersizse, tapudaki yolsuz ipoteğin hiçbir anlamı kalmaz. Bununla birlikte, tapudaki aksaklıktan ötürü alacak yolsuz hale gelmişse orada tapu siciline güven ilkesi devreye girebilir.

İpoteğin kurulması için tescil gerekir. Ancak, tescil, ipoteğin teminat teşkil ettiği alacağın varlığına karine değildir ayrıca alacağın da varlığı – geçerliliği ispat edilmelidir.

Sicildeki tescile güvenilip, geçersiz bir alacak hakkı iyiniyetle kazanılmaz.

Alacak için ipotek verilmesi, kişisel sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır; bir üçüncü kişi, borçlu için taşınmazını rehin gösterebilir (TMK m. 887). Bu üçüncü kişi borçlu sıfatını kazanmaz, sadece taşınmazını rehin gösteren üçüncü kişidir. Üçüncü kişi, alacağı ödediğinde, alacağa halef olur.

Kişisel sorumluluk olduğu için, taşınmaz paraya çevrildiğinde, alacak karşılanmazsa, borçlunun diğer malvarlığı değerlerine gidilebilmektedir.

Taşınmaz paraya çevrilirken nelerle birlikte paraya çevrilir?

Taşınmaz rehni, bütünleyici parça ve eklentileri de kapsamaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/ 327 Karar: 2019 / 891 sayılı kararnda “…ipotekli taşınmazın, ipotek akit tablosunda sayılı ve eklentisini teliğindeki menkuller, taşınmazdan ayrı haczedilemeyeceği gibi, ikinci fıkra gereğince Türk Medeni Kanunu’nun 862. maddesi hükmü saklı tutulmuş olup, bu maddeye göre rehin, taşınmazı, bütünleyici parçaları ve eklentileri ile birlikte yükümlü kıldığından, akit tablosunda yazılı olmasa bile ipotekli taşınmazın eklentisi niteliğindeki mahcuzlar da taşınmazdan ayrı haczedilip satılamaz.” diyerek bu durumu belirtmiştir.

Bunların yanı sıra, TMK m. 863 ve 879’a göre, kira bedelleri ve sigorta tazminatı da taşınmaz rehni kapsamındadır.

TMK m. 873 – Lex Commissoria Yasağı

Borç ödenmediği takdirde, rehin konusunun rehin alanın mülkiyetine geçeceğine ilişkin sözleşmeler geçersizdir. İcra – iflas prosedürünün başlatılması gerekmektedir.

Bu yasak, alacak muaccel olmadan öncesi için geçerlidir. Bununla birlikte, rehinli alacak muaccel olduktan sonra, taraflar, ifa yerine edim olarak bunu kararlaştırılabilirler. Ayrıca, muacceliyet öncesinde aradaki farkın alacaklı tarafından ödenmesi suretiyle taşınmazın devralınması da yasağın ihlali değildir.

Taşınmaz rehni neler için teminat teşkil eder ?

1) Tutarı belli olan alacağın kendisi.

2) Rehnin paraya çevrilmesi için yapılan takip giderleri.

3) Gecikme faizi.

4) Anapara için kararlaştırılan sözleşme faizi.

5) Zorunlu masraflar.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENECEK EK.1 MADDEYE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

1. Uygulama İmar Planları Çerçevesinde Umumi Hizmetlere ve Resmi Kurumlara Ayrılmak Suretiyle Hukuken El Atılan Taşınmazlara İlişkin Düzenleme .6487 Sayılı Kanununla değişiklik yapılan 2942 Sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinde düzenlenen “hukuki kamulaştırmasız el atma” olgusu yeni getirilen düzenleme ile korunmuştur. İlgili maddenin ilk fıkrası olarak yapılan düzenleme ile uygulama imar planları ile umumi hizmetlere ya da resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında 5 yıllık süre içinde hareketsiz kalınması durumda izlenecek yolu ve konuya ilişkin görevli yargı koluna ilişkin hükümler içermektedir. Yapılan değişiklik,  6487 sayılı kanunla  değişik düzenlemeyi aynen koruyan hüküm, sadece yargı yolunu değiştirmiştir.2942 sayılı Kanunun geçici 6. Maddesindeki uzlaşma süreci ve 03.05 1985 tarihli 3194 saylı İmar Kanun’unda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescil davası açılabileceği belirtilmiştir. Daha önceki düzenleme ile görevli yargı kolu İdare Mahkemeleri iken idari yargının taşınmazların bedelinin belirlenmesi konusundaki tecrübesizliği ile belirlenen tazminat sonrasında TMK ve  Tapu Sicil Tüzüğü hükümleri uyarınca, ilgili idare lehine tescil kararı verememesi nedeniyle uygulamada büyük sıkıntılara neden olan madde hükmü görevli yargı kolu açısından olumlu yönde değiştirilmiştir.Fakat bu olumlu yönünün yanı sıra dava çeşidini değiştirme suretiyle davalardaki avukatlık ücretinin niteliğini değiştirerek avukatlık ücretini azaltan detaylar içermektedir. Yürürlükteki geçici 6. Madde, açılacak tazminat davasını, kendi ifadesiyle, “ … öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamladıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.” şeklinde aslında  bir tam yargı davası olarak düzenlemiştir. Halbuki getirilen düzenleme ile adli yargının görev alanına bırakılan dava konusu “taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili” olarak belirlenmiştir. Daha önce tazminat talebi ile klasik bir eda davası olarak kabul edilen “ hukuki kamulaştırmasız el atma davaları” tespit davasına indirgenmiştir.Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurulurken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır
2. Kamulaştırma Kanun’un Yürürlüğe Girdiği 04.11.1983 Tarihinden  Kanunun Yürürlüğe Gireceği Tarihe Kadarki Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle İzlenecek Hukuki Sürece İlişkin Düzenleme.

 Bakanlar Kurulu tasarısı ile eklenmek istenen Ek 1. Maddenin 2. Fıkrası, ilgili  2942 Sayılı kanunun yürürlük tarihi olan 04.11.1983 tarihinden sonraki idare tarafından yapılan kamulaştırmasız el atmalar için izlenecek hukuki süreci düzenlemektedir. Yapılacak düzenleme ile özetle, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış ya da hiç yapılmamış olmasına rağmen idarece fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlarda, idarelere şu şekilde yetki tanınmaktadır;

1. ilgili idare 10 yıllık süre içinde bütçe imkanları dahilinde kamulaştırma yapabilecektir,
2. taşınmazların durumuna göre imar planı/imar planı uygulaması/toplulaştırma yapılmak suretiyle başka yerden taşınmaz verilmek suretiyle trampa uygulaması yapabilecektir,
3. idare el attığı taşınmazı tahliye etmek suretiyle plan değişikliği yaparak kullanıma imkan verebilecektir.

Yukarıdaki maddelerde özetlenmeye çalışılan işlemlerin 10 yıllık süre içinde  yapılmaması durumda malik, Kamulaştırma Kanun’un geçici 6. Maddesinde belirtilen uzlaşma sürecini tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili davası açabilecektir.

Söz konusu düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.2015 tarih, 2013/95E. 2014/176K. sayılı kararı ile iptal ettiği 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinin 13. Fıkrasındaki[1] düzenlemenin daha ağırlaştırılmış hali olup Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini göz ardı ederek tekrar kanunlaştırılmaya çalışılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde ilgili düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuş ve özellikle 5999 sayılı kanunla getirilen geçici 6. Maddeye ilişkin iptal davasında verdiği gerekçeli karara atıfta bulunmuştur. Gerekçeli kararda, bahsi geçen kanunun, 31.08.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında yapılan kamulaştırmasız el atma nedeniyle yoğunlaşan, vatandaşla idareler arasındaki hukuki ihtilafları tasfiye amacına vurgu yapılmış ve Anayasa’ya aykırı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur. Aynı zamanda 5999 sayılı kanunun geçici niteliğine ilişkin değerlendirmelerde bulunularak şu açıklamalar yapılmıştır;

“Kuralın geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır.”

Fakat hal böyle olmasına karşın yapılmak istenen düzenleme ile geçici ve tasfiye amacı taşıyan istisnai düzenlemeler kural ve olağan düzenlemeler haline getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde, “9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.” ifadeleriyle istisnai düzenlemelerin kural olarak getirilemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri hukuki mevcudiyetini korurken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulanamaz hale getirmek Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa ile güvence altına alınmış görev ve yetkilerini bertaraf etmek anlamına gelecektir. Bu durum yüksek mahkemenin bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir;

“Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir insan hakkı olarak düzenlenerek ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiş; 36 ncı maddesinde hak arama özgürlüğü kurallaştırılmış; 46 ncı maddesinde kamulaştırmanın esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği ortaya konmuştur.”

            Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkeme’sinin çeşitli vesilelerle iptal edilen düzenlemelerin tekrar gündeme getirilmesi yüksek mahkemenin varlığını sorgulatır niteliktedir.

aa. İlgili Fıkrada Düzenlenen 10 Yıllık Sürenin Anayasa’ya Aykırılığı.

İdarenin, hukuki tasnifi açısından haksız fiil olarak tanımlanan, fiili kamulaştırmasız el atmaları nedeniyle keyfi uygulamasına neden olabilecek 10 yıllık süre makul sürenin çok dışındadır. İdarenin taşınmaza fiilen el atmış olmasına rağmen kamulaştırma yapması için bütçe imkanları dahilinde 10 yıllık bir sürenin geçmesini beklemek Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkını atiye bırakarak idarenin keyfiyetini kurallaştırmak suretiyle hukuk devleti ilkesini yok etmek anlamına gelecektir. Anayasa’da “Kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 46. Maddede kamulaştırma bedelinin nakit ve peşin ödenmesi kuralı getirilmiş, taksitlendirme ve trampa usulü ise istisnai olarak düzenlenmiştir. Kamulaştırma bedelinin ödenmesinde taksitlendirme seçeneğinin belirlenmesinde ise bu sürenin en fazla 5 yıl olacağı, taksitlerin eşit olma hükmü ile taksitlere kamu alacağına uygulanacak en yüksek faizin uygulanması hükmü getirilmiştir. Anayasa’nın bu açık hükmü karşısında zaten haksız fiili ile malike ağır bir yük getiren idarenin kamulaştırma süreci için ayrıca 10 yıllık bir sürede keyfi uygulamasına neden olacak şekilde kamulaştırma yapması, hukuk devletinin hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca yapılan düzenlemede 10 yıllık sürenin ne zaman başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. Söz konusu makul olmayan sürenin hangi andan itibaren başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. İlgili sürenin fiili el atma tarihinden itibaren mi, malikin başvuru tarihinden mi yoksa kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mi başlayacağı belirlenmemiştir. Böylesi bir muğlaklık mülkiyet hakkını tümüyle savunmasız bırakacak niteliktedir.

bb. İlgili Fıkrada Trampayı İdarenin Takdir Yetkisine Bırakan Düzenlemenin Anayasa’ya Aykırılığı

Yukarıda bahsedildiği gibi Anayasa ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamulaştırma bedelinin peşin ve nakden ödenmesi kuralını  getirmiştir. 2942 sayılı kanunun “trampa yoluyla kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 26. Maddesi, “Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun açık metni açıklamaya ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir. Nitekim Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 04.06.1999 tarihli 1999/3497E. 1999/6967K. sayılı kararında, “belediyenin de izniyle 1 nolu parsele inşaat yapmış, böylece zımni olarak 4 nolu parsel yerine 1 nolu parselin trampa konusu olmasını kabul etmiştir. Bu parselin imara uygun hale gelmesi için yoldan ihdas edilen kısmın da trampaya dahil edildiği yolunda taraflar arasında bir anlaşma yoktur; aksine Belediye bu kısım için kıymet takdiri yoluna gitmiş ve davacıya 511.841.000 TL. bedelle devredeceğini bildirmiştir. Bu teklif trampa konusu dışında yeni bir icaptır. DAVACI BUNU KABUL ETMEYEBİLİR.”  ifadeleriyle, trampanın ancak malikin açık iznine tabii olacağı vurgulamıştır.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un kendi maddeleriyle çelişki yaratır biçimde, idareye trampa seçeneğini tek taraflı belirleme yetkisi tanınmaktadır. Bu mülkiyet hakkının içini boşaltır bir düzenleme olup kabul edilemez.

cc. İlgili Fıkrada Düzenlenen Dava Sürecinin ve Çeşidinin Anayasa’ya Aykırılığı.

            Yeni getirilen düzenlemede yukarıda bahsedilen 10 yıllık sürecin sonunda idarenin yine hareketsiz kalması sonucunda malikin dava açma hakkı düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede husumetin  kamulaştırmaya yetkili olan idareye yöneltilerek açılacak davada dava şartı olarak Geçici 6. Maddedeki uzlaşma şartı getirilmiştir.[2]Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki  dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.  Ayrıca daha önce ayrıntısı verilen 10 yıllık süre sonucunda yine idareye tanınan ekstra hak malikin mağduriyetinin katlanmasına ve hatta hiçbir malikin bu kadar uzun ve karmaşık bir hukuki sürece girmek istemeyeceği için kanuni ama hukuki olmayan fiili bir durum yaratmaktadır.

Yine aynı şekilde açılacak davada, yukarıda açıklandığı üzere diğer haksız fiil nedeniyle tazminat davalarından nitelik itibariyle farklı olmayan kamulaştırmasız el atma davalarında farklılığa gidilerek  dava çeşidinin  tespit davası olarak nitelendirilmesi ve ona göre vekalet ücreti belirlenmesi hukuki eşitlik ilkesi ile örtüşmemektedir.

c. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Belirlenmesinde Taşınmazların El atma Tarihindeki Niteliklerinin  Esas Alınmasını Düzenleyen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı.

        Getirilen yeni düzenleme ile birlikte 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma davalarında da taşınmazın bedelinin tespitinde, dava tarihindeki değerin, tasarrufunun kısıtlandığı tarihteki niteliklerine göre hesaplanacağı hükmü getirilmiştir.  Örneklemek gerekirse, 1990 yılında tarla vasfındaki bir taşınmaza fiilen el atılmış ise ve  ilgili taşınmaz için   2015 yılında dava açılmışsa,  taşınmaz imar uygulaması yoluyla arsa vasfını kazanmış olsa bile, bedel hesaplamasında dava tarihindeki tarla vasfındaki bir taşınmaz olarak bedel hesaplanacaktır.

Söz konusu düzenleme 1956 ile 1983 yılları arasında oluşan kamulaştırmasız el atmalara ilişkin düzenlenen  5999 sayılı kanunla getirilen Geçici 6. Maddeki düzenlemenin aynısı niteliğindedir. İlgili düzenlemeye Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davalarında, yüksek mahkemenin talebin reddi yönündeki kararları, söz konusu maddenin geçici niteliği sebebiyledir. 5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere, kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla…” değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.

5999 sayılı Yasaya  karşı açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi kararıyla bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek Mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.”  gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zamanötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin,  2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini  iptal gerekçesinde yer alan “…hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.” ifadesiyle çelişir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu ise karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“…kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta, hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Zamanaşımına uğramayan bir hakkın,  zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi, dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hâlâ  mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği ile çelişmektedir.

d. İlgili Düzenlemenin Derdest, Kesinleşmeyen ve Hatta Kesinleşip Ödemesi Yapılmayan Kararlara Uygulanacağını Düzenleyen Fıkranın Anayasa’ya Aykırılığı.

            Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarla korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu” bir sistemdir. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

Tüm bunların yanı sıra düzenleme, tüm bu açıklamaların yapılış amacını dahi şaşırtacak şekilde kesinleşen ve fakat idarenin kusuru nedeniyle ödemesi gerçekleştirilmeyen kararları dahi madde kapsamına alarak, hukuk devletinin temelini dinamitleyen bir tasarıya imza atılmıştır.

SONUÇ

 5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi, Anayasa Mahkemesi kararlarını dolanmak anlamına geleceği gibi, hali hazırda AİHM’de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.

[1] “4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

[2] Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENECEK EK.1 MADDEYE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

1. Uygulama İmar Planları Çerçevesinde Umumi Hizmetlere ve Resmi Kurumlara Ayrılmak Suretiyle Hukuken El Atılan Taşınmazlara İlişkin Düzenleme .6487 Sayılı Kanununla değişiklik yapılan 2942 Sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinde düzenlenen “hukuki kamulaştırmasız el atma” olgusu yeni getirilen düzenleme ile korunmuştur. İlgili maddenin ilk fıkrası olarak yapılan düzenleme ile uygulama imar planları ile umumi hizmetlere ya da resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında 5 yıllık süre içinde hareketsiz kalınması durumda izlenecek yolu ve konuya ilişkin görevli yargı koluna ilişkin hükümler içermektedir. Yapılan değişiklik,  6487 sayılı kanunla  değişik düzenlemeyi aynen koruyan hüküm, sadece yargı yolunu değiştirmiştir.2942 sayılı Kanunun geçici 6. Maddesindeki uzlaşma süreci ve 03.05 1985 tarihli 3194 saylı İmar Kanun’unda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescil davası açılabileceği belirtilmiştir. Daha önceki düzenleme ile görevli yargı kolu İdare Mahkemeleri iken idari yargının taşınmazların bedelinin belirlenmesi konusundaki tecrübesizliği ile belirlenen tazminat sonrasında TMK ve  Tapu Sicil Tüzüğü hükümleri uyarınca, ilgili idare lehine tescil kararı verememesi nedeniyle uygulamada büyük sıkıntılara neden olan madde hükmü görevli yargı kolu açısından olumlu yönde değiştirilmiştir.Fakat bu olumlu yönünün yanı sıra dava çeşidini değiştirme suretiyle davalardaki avukatlık ücretinin niteliğini değiştirerek avukatlık ücretini azaltan detaylar içermektedir. Yürürlükteki geçici 6. Madde, açılacak tazminat davasını, kendi ifadesiyle, “ … öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamladıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.” şeklinde aslında  bir tam yargı davası olarak düzenlemiştir. Halbuki getirilen düzenleme ile adli yargının görev alanına bırakılan dava konusu “taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili” olarak belirlenmiştir. Daha önce tazminat talebi ile klasik bir eda davası olarak kabul edilen “ hukuki kamulaştırmasız el atma davaları” tespit davasına indirgenmiştir.Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurulurken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır
2. Kamulaştırma Kanun’un Yürürlüğe Girdiği 04.11.1983 Tarihinden  Kanunun Yürürlüğe Gireceği Tarihe Kadarki Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle İzlenecek Hukuki Sürece İlişkin Düzenleme.

 Bakanlar Kurulu tasarısı ile eklenmek istenen Ek 1. Maddenin 2. Fıkrası, ilgili  2942 Sayılı kanunun yürürlük tarihi olan 04.11.1983 tarihinden sonraki idare tarafından yapılan kamulaştırmasız el atmalar için izlenecek hukuki süreci düzenlemektedir. Yapılacak düzenleme ile özetle, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış ya da hiç yapılmamış olmasına rağmen idarece fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlarda, idarelere şu şekilde yetki tanınmaktadır;

1. ilgili idare 10 yıllık süre içinde bütçe imkanları dahilinde kamulaştırma yapabilecektir,
2. taşınmazların durumuna göre imar planı/imar planı uygulaması/toplulaştırma yapılmak suretiyle başka yerden taşınmaz verilmek suretiyle trampa uygulaması yapabilecektir,
3. idare el attığı taşınmazı tahliye etmek suretiyle plan değişikliği yaparak kullanıma imkan verebilecektir.

Yukarıdaki maddelerde özetlenmeye çalışılan işlemlerin 10 yıllık süre içinde  yapılmaması durumda malik, Kamulaştırma Kanun’un geçici 6. Maddesinde belirtilen uzlaşma sürecini tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili davası açabilecektir.

Söz konusu düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.2015 tarih, 2013/95E. 2014/176K. sayılı kararı ile iptal ettiği 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinin 13. Fıkrasındaki[1] düzenlemenin daha ağırlaştırılmış hali olup Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini göz ardı ederek tekrar kanunlaştırılmaya çalışılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde ilgili düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuş ve özellikle 5999 sayılı kanunla getirilen geçici 6. Maddeye ilişkin iptal davasında verdiği gerekçeli karara atıfta bulunmuştur. Gerekçeli kararda, bahsi geçen kanunun, 31.08.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında yapılan kamulaştırmasız el atma nedeniyle yoğunlaşan, vatandaşla idareler arasındaki hukuki ihtilafları tasfiye amacına vurgu yapılmış ve Anayasa’ya aykırı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur. Aynı zamanda 5999 sayılı kanunun geçici niteliğine ilişkin değerlendirmelerde bulunularak şu açıklamalar yapılmıştır;

“Kuralın geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır.”

Fakat hal böyle olmasına karşın yapılmak istenen düzenleme ile geçici ve tasfiye amacı taşıyan istisnai düzenlemeler kural ve olağan düzenlemeler haline getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde, “9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.” ifadeleriyle istisnai düzenlemelerin kural olarak getirilemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri hukuki mevcudiyetini korurken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulanamaz hale getirmek Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa ile güvence altına alınmış görev ve yetkilerini bertaraf etmek anlamına gelecektir. Bu durum yüksek mahkemenin bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir;

“Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir insan hakkı olarak düzenlenerek ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiş; 36 ncı maddesinde hak arama özgürlüğü kurallaştırılmış; 46 ncı maddesinde kamulaştırmanın esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği ortaya konmuştur.”

            Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkeme’sinin çeşitli vesilelerle iptal edilen düzenlemelerin tekrar gündeme getirilmesi yüksek mahkemenin varlığını sorgulatır niteliktedir.

aa. İlgili Fıkrada Düzenlenen 10 Yıllık Sürenin Anayasa’ya Aykırılığı.

İdarenin, hukuki tasnifi açısından haksız fiil olarak tanımlanan, fiili kamulaştırmasız el atmaları nedeniyle keyfi uygulamasına neden olabilecek 10 yıllık süre makul sürenin çok dışındadır. İdarenin taşınmaza fiilen el atmış olmasına rağmen kamulaştırma yapması için bütçe imkanları dahilinde 10 yıllık bir sürenin geçmesini beklemek Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkını atiye bırakarak idarenin keyfiyetini kurallaştırmak suretiyle hukuk devleti ilkesini yok etmek anlamına gelecektir. Anayasa’da “Kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 46. Maddede kamulaştırma bedelinin nakit ve peşin ödenmesi kuralı getirilmiş, taksitlendirme ve trampa usulü ise istisnai olarak düzenlenmiştir. Kamulaştırma bedelinin ödenmesinde taksitlendirme seçeneğinin belirlenmesinde ise bu sürenin en fazla 5 yıl olacağı, taksitlerin eşit olma hükmü ile taksitlere kamu alacağına uygulanacak en yüksek faizin uygulanması hükmü getirilmiştir. Anayasa’nın bu açık hükmü karşısında zaten haksız fiili ile malike ağır bir yük getiren idarenin kamulaştırma süreci için ayrıca 10 yıllık bir sürede keyfi uygulamasına neden olacak şekilde kamulaştırma yapması, hukuk devletinin hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca yapılan düzenlemede 10 yıllık sürenin ne zaman başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. Söz konusu makul olmayan sürenin hangi andan itibaren başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. İlgili sürenin fiili el atma tarihinden itibaren mi, malikin başvuru tarihinden mi yoksa kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mi başlayacağı belirlenmemiştir. Böylesi bir muğlaklık mülkiyet hakkını tümüyle savunmasız bırakacak niteliktedir.

bb. İlgili Fıkrada Trampayı İdarenin Takdir Yetkisine Bırakan Düzenlemenin Anayasa’ya Aykırılığı

Yukarıda bahsedildiği gibi Anayasa ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamulaştırma bedelinin peşin ve nakden ödenmesi kuralını  getirmiştir. 2942 sayılı kanunun “trampa yoluyla kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 26. Maddesi, “Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun açık metni açıklamaya ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir. Nitekim Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 04.06.1999 tarihli 1999/3497E. 1999/6967K. sayılı kararında, “belediyenin de izniyle 1 nolu parsele inşaat yapmış, böylece zımni olarak 4 nolu parsel yerine 1 nolu parselin trampa konusu olmasını kabul etmiştir. Bu parselin imara uygun hale gelmesi için yoldan ihdas edilen kısmın da trampaya dahil edildiği yolunda taraflar arasında bir anlaşma yoktur; aksine Belediye bu kısım için kıymet takdiri yoluna gitmiş ve davacıya 511.841.000 TL. bedelle devredeceğini bildirmiştir. Bu teklif trampa konusu dışında yeni bir icaptır. DAVACI BUNU KABUL ETMEYEBİLİR.”  ifadeleriyle, trampanın ancak malikin açık iznine tabii olacağı vurgulamıştır.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un kendi maddeleriyle çelişki yaratır biçimde, idareye trampa seçeneğini tek taraflı belirleme yetkisi tanınmaktadır. Bu mülkiyet hakkının içini boşaltır bir düzenleme olup kabul edilemez.

cc. İlgili Fıkrada Düzenlenen Dava Sürecinin ve Çeşidinin Anayasa’ya Aykırılığı.

            Yeni getirilen düzenlemede yukarıda bahsedilen 10 yıllık sürecin sonunda idarenin yine hareketsiz kalması sonucunda malikin dava açma hakkı düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede husumetin  kamulaştırmaya yetkili olan idareye yöneltilerek açılacak davada dava şartı olarak Geçici 6. Maddedeki uzlaşma şartı getirilmiştir.[2]Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki  dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.  Ayrıca daha önce ayrıntısı verilen 10 yıllık süre sonucunda yine idareye tanınan ekstra hak malikin mağduriyetinin katlanmasına ve hatta hiçbir malikin bu kadar uzun ve karmaşık bir hukuki sürece girmek istemeyeceği için kanuni ama hukuki olmayan fiili bir durum yaratmaktadır.

Yine aynı şekilde açılacak davada, yukarıda açıklandığı üzere diğer haksız fiil nedeniyle tazminat davalarından nitelik itibariyle farklı olmayan kamulaştırmasız el atma davalarında farklılığa gidilerek  dava çeşidinin  tespit davası olarak nitelendirilmesi ve ona göre vekalet ücreti belirlenmesi hukuki eşitlik ilkesi ile örtüşmemektedir.

c. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Belirlenmesinde Taşınmazların El atma Tarihindeki Niteliklerinin  Esas Alınmasını Düzenleyen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı.

        Getirilen yeni düzenleme ile birlikte 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma davalarında da taşınmazın bedelinin tespitinde, dava tarihindeki değerin, tasarrufunun kısıtlandığı tarihteki niteliklerine göre hesaplanacağı hükmü getirilmiştir.  Örneklemek gerekirse, 1990 yılında tarla vasfındaki bir taşınmaza fiilen el atılmış ise ve  ilgili taşınmaz için   2015 yılında dava açılmışsa,  taşınmaz imar uygulaması yoluyla arsa vasfını kazanmış olsa bile, bedel hesaplamasında dava tarihindeki tarla vasfındaki bir taşınmaz olarak bedel hesaplanacaktır.

Söz konusu düzenleme 1956 ile 1983 yılları arasında oluşan kamulaştırmasız el atmalara ilişkin düzenlenen  5999 sayılı kanunla getirilen Geçici 6. Maddeki düzenlemenin aynısı niteliğindedir. İlgili düzenlemeye Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davalarında, yüksek mahkemenin talebin reddi yönündeki kararları, söz konusu maddenin geçici niteliği sebebiyledir. 5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere, kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla…” değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.

5999 sayılı Yasaya  karşı açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi kararıyla bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek Mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.”  gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zamanötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin,  2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini  iptal gerekçesinde yer alan “…hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.” ifadesiyle çelişir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu ise karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“…kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta, hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Zamanaşımına uğramayan bir hakkın,  zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi, dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hâlâ  mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği ile çelişmektedir.

d. İlgili Düzenlemenin Derdest, Kesinleşmeyen ve Hatta Kesinleşip Ödemesi Yapılmayan Kararlara Uygulanacağını Düzenleyen Fıkranın Anayasa’ya Aykırılığı.

            Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarla korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu” bir sistemdir. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

Tüm bunların yanı sıra düzenleme, tüm bu açıklamaların yapılış amacını dahi şaşırtacak şekilde kesinleşen ve fakat idarenin kusuru nedeniyle ödemesi gerçekleştirilmeyen kararları dahi madde kapsamına alarak, hukuk devletinin temelini dinamitleyen bir tasarıya imza atılmıştır.

SONUÇ

 5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi, Anayasa Mahkemesi kararlarını dolanmak anlamına geleceği gibi, hali hazırda AİHM’de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.

[1] “4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

[2] Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENECEK EK.1 MADDEYE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

1. Uygulama İmar Planları Çerçevesinde Umumi Hizmetlere ve Resmi Kurumlara Ayrılmak Suretiyle Hukuken El Atılan Taşınmazlara İlişkin Düzenleme .6487 Sayılı Kanununla değişiklik yapılan 2942 Sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinde düzenlenen “hukuki kamulaştırmasız el atma” olgusu yeni getirilen düzenleme ile korunmuştur. İlgili maddenin ilk fıkrası olarak yapılan düzenleme ile uygulama imar planları ile umumi hizmetlere ya da resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında 5 yıllık süre içinde hareketsiz kalınması durumda izlenecek yolu ve konuya ilişkin görevli yargı koluna ilişkin hükümler içermektedir. Yapılan değişiklik,  6487 sayılı kanunla  değişik düzenlemeyi aynen koruyan hüküm, sadece yargı yolunu değiştirmiştir.2942 sayılı Kanunun geçici 6. Maddesindeki uzlaşma süreci ve 03.05 1985 tarihli 3194 saylı İmar Kanun’unda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescil davası açılabileceği belirtilmiştir. Daha önceki düzenleme ile görevli yargı kolu İdare Mahkemeleri iken idari yargının taşınmazların bedelinin belirlenmesi konusundaki tecrübesizliği ile belirlenen tazminat sonrasında TMK ve  Tapu Sicil Tüzüğü hükümleri uyarınca, ilgili idare lehine tescil kararı verememesi nedeniyle uygulamada büyük sıkıntılara neden olan madde hükmü görevli yargı kolu açısından olumlu yönde değiştirilmiştir.Fakat bu olumlu yönünün yanı sıra dava çeşidini değiştirme suretiyle davalardaki avukatlık ücretinin niteliğini değiştirerek avukatlık ücretini azaltan detaylar içermektedir. Yürürlükteki geçici 6. Madde, açılacak tazminat davasını, kendi ifadesiyle, “ … öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamladıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.” şeklinde aslında  bir tam yargı davası olarak düzenlemiştir. Halbuki getirilen düzenleme ile adli yargının görev alanına bırakılan dava konusu “taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili” olarak belirlenmiştir. Daha önce tazminat talebi ile klasik bir eda davası olarak kabul edilen “ hukuki kamulaştırmasız el atma davaları” tespit davasına indirgenmiştir.Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurulurken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır
2. Kamulaştırma Kanun’un Yürürlüğe Girdiği 04.11.1983 Tarihinden  Kanunun Yürürlüğe Gireceği Tarihe Kadarki Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle İzlenecek Hukuki Sürece İlişkin Düzenleme.

 Bakanlar Kurulu tasarısı ile eklenmek istenen Ek 1. Maddenin 2. Fıkrası, ilgili  2942 Sayılı kanunun yürürlük tarihi olan 04.11.1983 tarihinden sonraki idare tarafından yapılan kamulaştırmasız el atmalar için izlenecek hukuki süreci düzenlemektedir. Yapılacak düzenleme ile özetle, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış ya da hiç yapılmamış olmasına rağmen idarece fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlarda, idarelere şu şekilde yetki tanınmaktadır;

1. ilgili idare 10 yıllık süre içinde bütçe imkanları dahilinde kamulaştırma yapabilecektir,
2. taşınmazların durumuna göre imar planı/imar planı uygulaması/toplulaştırma yapılmak suretiyle başka yerden taşınmaz verilmek suretiyle trampa uygulaması yapabilecektir,
3. idare el attığı taşınmazı tahliye etmek suretiyle plan değişikliği yaparak kullanıma imkan verebilecektir.

Yukarıdaki maddelerde özetlenmeye çalışılan işlemlerin 10 yıllık süre içinde  yapılmaması durumda malik, Kamulaştırma Kanun’un geçici 6. Maddesinde belirtilen uzlaşma sürecini tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili davası açabilecektir.

Söz konusu düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.2015 tarih, 2013/95E. 2014/176K. sayılı kararı ile iptal ettiği 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinin 13. Fıkrasındaki[1] düzenlemenin daha ağırlaştırılmış hali olup Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini göz ardı ederek tekrar kanunlaştırılmaya çalışılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde ilgili düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuş ve özellikle 5999 sayılı kanunla getirilen geçici 6. Maddeye ilişkin iptal davasında verdiği gerekçeli karara atıfta bulunmuştur. Gerekçeli kararda, bahsi geçen kanunun, 31.08.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında yapılan kamulaştırmasız el atma nedeniyle yoğunlaşan, vatandaşla idareler arasındaki hukuki ihtilafları tasfiye amacına vurgu yapılmış ve Anayasa’ya aykırı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur. Aynı zamanda 5999 sayılı kanunun geçici niteliğine ilişkin değerlendirmelerde bulunularak şu açıklamalar yapılmıştır;

“Kuralın geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır.”

Fakat hal böyle olmasına karşın yapılmak istenen düzenleme ile geçici ve tasfiye amacı taşıyan istisnai düzenlemeler kural ve olağan düzenlemeler haline getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde, “9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.” ifadeleriyle istisnai düzenlemelerin kural olarak getirilemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri hukuki mevcudiyetini korurken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulanamaz hale getirmek Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa ile güvence altına alınmış görev ve yetkilerini bertaraf etmek anlamına gelecektir. Bu durum yüksek mahkemenin bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir;

“Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir insan hakkı olarak düzenlenerek ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiş; 36 ncı maddesinde hak arama özgürlüğü kurallaştırılmış; 46 ncı maddesinde kamulaştırmanın esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği ortaya konmuştur.”

            Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkeme’sinin çeşitli vesilelerle iptal edilen düzenlemelerin tekrar gündeme getirilmesi yüksek mahkemenin varlığını sorgulatır niteliktedir.

aa. İlgili Fıkrada Düzenlenen 10 Yıllık Sürenin Anayasa’ya Aykırılığı.

İdarenin, hukuki tasnifi açısından haksız fiil olarak tanımlanan, fiili kamulaştırmasız el atmaları nedeniyle keyfi uygulamasına neden olabilecek 10 yıllık süre makul sürenin çok dışındadır. İdarenin taşınmaza fiilen el atmış olmasına rağmen kamulaştırma yapması için bütçe imkanları dahilinde 10 yıllık bir sürenin geçmesini beklemek Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkını atiye bırakarak idarenin keyfiyetini kurallaştırmak suretiyle hukuk devleti ilkesini yok etmek anlamına gelecektir. Anayasa’da “Kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 46. Maddede kamulaştırma bedelinin nakit ve peşin ödenmesi kuralı getirilmiş, taksitlendirme ve trampa usulü ise istisnai olarak düzenlenmiştir. Kamulaştırma bedelinin ödenmesinde taksitlendirme seçeneğinin belirlenmesinde ise bu sürenin en fazla 5 yıl olacağı, taksitlerin eşit olma hükmü ile taksitlere kamu alacağına uygulanacak en yüksek faizin uygulanması hükmü getirilmiştir. Anayasa’nın bu açık hükmü karşısında zaten haksız fiili ile malike ağır bir yük getiren idarenin kamulaştırma süreci için ayrıca 10 yıllık bir sürede keyfi uygulamasına neden olacak şekilde kamulaştırma yapması, hukuk devletinin hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca yapılan düzenlemede 10 yıllık sürenin ne zaman başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. Söz konusu makul olmayan sürenin hangi andan itibaren başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. İlgili sürenin fiili el atma tarihinden itibaren mi, malikin başvuru tarihinden mi yoksa kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mi başlayacağı belirlenmemiştir. Böylesi bir muğlaklık mülkiyet hakkını tümüyle savunmasız bırakacak niteliktedir.

bb. İlgili Fıkrada Trampayı İdarenin Takdir Yetkisine Bırakan Düzenlemenin Anayasa’ya Aykırılığı

Yukarıda bahsedildiği gibi Anayasa ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamulaştırma bedelinin peşin ve nakden ödenmesi kuralını  getirmiştir. 2942 sayılı kanunun “trampa yoluyla kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 26. Maddesi, “Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun açık metni açıklamaya ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir. Nitekim Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 04.06.1999 tarihli 1999/3497E. 1999/6967K. sayılı kararında, “belediyenin de izniyle 1 nolu parsele inşaat yapmış, böylece zımni olarak 4 nolu parsel yerine 1 nolu parselin trampa konusu olmasını kabul etmiştir. Bu parselin imara uygun hale gelmesi için yoldan ihdas edilen kısmın da trampaya dahil edildiği yolunda taraflar arasında bir anlaşma yoktur; aksine Belediye bu kısım için kıymet takdiri yoluna gitmiş ve davacıya 511.841.000 TL. bedelle devredeceğini bildirmiştir. Bu teklif trampa konusu dışında yeni bir icaptır. DAVACI BUNU KABUL ETMEYEBİLİR.”  ifadeleriyle, trampanın ancak malikin açık iznine tabii olacağı vurgulamıştır.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un kendi maddeleriyle çelişki yaratır biçimde, idareye trampa seçeneğini tek taraflı belirleme yetkisi tanınmaktadır. Bu mülkiyet hakkının içini boşaltır bir düzenleme olup kabul edilemez.

cc. İlgili Fıkrada Düzenlenen Dava Sürecinin ve Çeşidinin Anayasa’ya Aykırılığı.

            Yeni getirilen düzenlemede yukarıda bahsedilen 10 yıllık sürecin sonunda idarenin yine hareketsiz kalması sonucunda malikin dava açma hakkı düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede husumetin  kamulaştırmaya yetkili olan idareye yöneltilerek açılacak davada dava şartı olarak Geçici 6. Maddedeki uzlaşma şartı getirilmiştir.[2]Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki  dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.  Ayrıca daha önce ayrıntısı verilen 10 yıllık süre sonucunda yine idareye tanınan ekstra hak malikin mağduriyetinin katlanmasına ve hatta hiçbir malikin bu kadar uzun ve karmaşık bir hukuki sürece girmek istemeyeceği için kanuni ama hukuki olmayan fiili bir durum yaratmaktadır.

Yine aynı şekilde açılacak davada, yukarıda açıklandığı üzere diğer haksız fiil nedeniyle tazminat davalarından nitelik itibariyle farklı olmayan kamulaştırmasız el atma davalarında farklılığa gidilerek  dava çeşidinin  tespit davası olarak nitelendirilmesi ve ona göre vekalet ücreti belirlenmesi hukuki eşitlik ilkesi ile örtüşmemektedir.

c. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Belirlenmesinde Taşınmazların El atma Tarihindeki Niteliklerinin  Esas Alınmasını Düzenleyen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı.

        Getirilen yeni düzenleme ile birlikte 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma davalarında da taşınmazın bedelinin tespitinde, dava tarihindeki değerin, tasarrufunun kısıtlandığı tarihteki niteliklerine göre hesaplanacağı hükmü getirilmiştir.  Örneklemek gerekirse, 1990 yılında tarla vasfındaki bir taşınmaza fiilen el atılmış ise ve  ilgili taşınmaz için   2015 yılında dava açılmışsa,  taşınmaz imar uygulaması yoluyla arsa vasfını kazanmış olsa bile, bedel hesaplamasında dava tarihindeki tarla vasfındaki bir taşınmaz olarak bedel hesaplanacaktır.

Söz konusu düzenleme 1956 ile 1983 yılları arasında oluşan kamulaştırmasız el atmalara ilişkin düzenlenen  5999 sayılı kanunla getirilen Geçici 6. Maddeki düzenlemenin aynısı niteliğindedir. İlgili düzenlemeye Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davalarında, yüksek mahkemenin talebin reddi yönündeki kararları, söz konusu maddenin geçici niteliği sebebiyledir. 5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere, kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla…” değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.

5999 sayılı Yasaya  karşı açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi kararıyla bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek Mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.”  gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zamanötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin,  2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini  iptal gerekçesinde yer alan “…hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.” ifadesiyle çelişir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu ise karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“…kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta, hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Zamanaşımına uğramayan bir hakkın,  zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi, dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hâlâ  mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği ile çelişmektedir.

d. İlgili Düzenlemenin Derdest, Kesinleşmeyen ve Hatta Kesinleşip Ödemesi Yapılmayan Kararlara Uygulanacağını Düzenleyen Fıkranın Anayasa’ya Aykırılığı.

            Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarla korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu” bir sistemdir. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

Tüm bunların yanı sıra düzenleme, tüm bu açıklamaların yapılış amacını dahi şaşırtacak şekilde kesinleşen ve fakat idarenin kusuru nedeniyle ödemesi gerçekleştirilmeyen kararları dahi madde kapsamına alarak, hukuk devletinin temelini dinamitleyen bir tasarıya imza atılmıştır.

SONUÇ

 5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi, Anayasa Mahkemesi kararlarını dolanmak anlamına geleceği gibi, hali hazırda AİHM’de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.

[1] “4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

[2] Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA DAVALARINDA “TAŞINMAZIN EL ATMA TARİHİNDEKİ NİTELİKLERİ” SORUNU

6487 sayılı kanunla değişik Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi, kamulaştırmasız el atma davalarına ilişkin radikal değişiklikleri nedeniyle hukuk dünyamızda oldukça ses getirdi. Düzenlemeyle ilgili yapılan değerlendirmeler yapılan tartışmalar, Anayasa’nın mülkiyet hakkını ve kamulaştırmayı düzenleyen 35. ve 46. maddeleri ile AİHS Ek protokolünün “özel mülkiyet” kenar başlıklı 1. maddesi ve AHİM kararlarına aykırılık teşkil ettiği yönünde birleşmişti. Bütün bu tartışmalar devam ederken ilgili düzenleme, CHP tarafından yürütmeyi durdurma talebini de içeren iptal davası ile Anayasa Mahkemesi’ne taşındı ve gözler Yüksek mahkemeden gelecek karara çevrildi.

Anayasa Mahkemesinin kararı beklenedursun, hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkesini de yok sayan, Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesinin 10. fıkrası, kendi ifadesiyle “bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmüyle birlikte tüm derdest dosyaları da içerir şekilde uygulanmaya devam ediyor.

Yürürlükteki bu madde uygulamada birçok soruna neden olurken çalışmamızın konusunu maddenin ikinci fıkrasındaki “taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri” ibaresi oluşturmaktır. Kamulaştırmasız el atma davalarında tazminat miktarını belirlerken, mahkemelere, taşınmazın bedelini belirleme esası getiren bu fıkra ve ilgili cümlecik, söz konusu davalarda hayati bir önem taşımaktadır.

A. DÜZENLEMENİN AMACI:
5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere, kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla inceleme konusu düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla…” değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.

5999 sayılı Yasaya  karşı açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi kararıyla bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek Mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.”  gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zamanötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin,  2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini iptal gerekçesinde yer alan “…hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.” ifadesiyle çelişir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu ise ,karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“…kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta, hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Zamanaşımına uğramayan bir hakkın,  zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi, dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hâlâ  mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği ile çelişmektedir.

B. YARGITAY UYGULAMALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 24.01.2014 tarihli kararı gereğince, kamulaştırma hukukundan kaynaklanan davalarda, iş bölümü olarak 5. ve 18. Hukuk Daireleri illere göre görevlendirilmiştir. Bu dağılımda başkaca bir esas belirlenmemiş olup gerek kamulaştırma, gerekse kamulaştırmasız el atma davalarında her iki daire de görev yapmaktadır. Hal böyle olunca, benzer konularda vermiş olduğu kararların karşılaştırılması yapılmakta ve aralarındaki farklar hukuki “belirlilik” ve “istikrar” ilkesi açısından kıyaslanmaktadır.

Konumuz açısından 1956-1983 yılları arasında yapılan kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmaz için belirlenecek tazminatın tespitinde taşınmazın hangi tarihteki niteliklerinin esas alınacağı konusundaki iki daire içtihatları arasında taban tabana zıt kararlar verilmektedir.

a. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin Benimsediği Görüş
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, kamulaştırmasız el atma davalarında asıl ihtisas dairesi olarak uzun yıllar görev yapmıştır. Bu nedenle yıllara sirayet eden uzmanlık bilgisi, özellikle kamulaştırmasız el atma davalarındaki içtihatları yol gösterici olarak kabul edilmektedir.

İlgili dairenin konuya bakış açısında kanun öncesinden sonrada herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Daire istikrarlı bir biçimde, kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmazın bedelini dava tarihi nitelikleriyle değerlendirmektedir. Örneğin; Dairenin, 2013/17218E. , 2013/18107K. sayılı ve 01.11.2013 yeni tarihli kararında “Mahallinde yapılan keşif sonucu, taşınmazların dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.” ifadeleriyle tercihini açıkça göstermiştir.

b. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin Benimsediği Görüş
Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, Yargıtay iş bölümü esasına göre uzun yıllar kamulaştırma bedeli ve tespiti davalarında görev yapmış kısa bir süre önce kamulaştırmasız el atma davalarında görev yapmaya başlamıştır.

Bu nedenle, kamulaştırmasız el atma davalarına ilişkin içtihatları çok yeni olmakla birlikte, konumuz açısından, 5. Hukuk Dairesi ile ilgili temel farklılığı gösterecek kararlara imza atmıştır.  Konuyla ilgili kararlarındaki matbu nitelikteki ifadelere örnek olarak 27.02.2014 tarih 2014/115E. , 2014/3526K sayılı kararını gösterebiliriz. Anılan kararda “2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6.maddesi uyarınca 04.11.1983 tarihinden önce fiilen el atılan taşınmazlarla ilgili bedel talep edilmesi halinde el atma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değeri tespit edilmelidir. Dava konusu taşınmaza yol alarak 15.08.1971 tarihinde el atıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre öncelikle el atma tarihi itibariyle dava konusu taşınmazın imar planı içinde olup olmadığı, imar planı içinde ise ilk olarak imara alınış tarihi, ölçeği ve türü (nazım-uygulama) ,belediye ve diğer altyapı hizmetlerinden (yol, su, elektrik, çöp toplama, kanalizasyon, aydınlatma gibi)yararlanma durumu, etrafının meskun bulunup bulunmadığı, nazım imar planı içinde ise bu plandaki konumu, hangi amaçla plan kapsamına alındığı,  yerleşim merkezine uzaklığı, belediye sınırları içinde bulunup bulunmadığı, beldenin gelişme yönünde olup olmadığı ilgili belediye başkanlığından sorularak taşınmazın niteliği(arsa-arazi)tespit edilerek sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekir.”   hükmü ile kanunun amacına yaklaşır ve fakat mülkiyet hakkını ve AİHM kararlarını gözardı eden bir anlayışı benimsemiştir.

C. AİHM VE YARGITAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DÜZENLEMENİN İÇERDİĞİ GÜNCEL SORUNLAR
Kamulaştırma Kanunun Geçici 6. Maddesi gerekçesinde kamulaştırmasız el konulan taşınmazların bedelleri, devletin ekonomik gücünün mecburi kıldığı bir takım şartlara bağlanması savunulmuştur. Kanunun, komisyona sunulan hükümet taslağındaki gerekçesindeki ifadesiyle “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddialarına yer vermiş ve bu nedenle düzenlemenin genelinde evrensel mülkiyet hukuku ilkeleriyle bağdaşmayan tedbirler almaya çalışmıştır. Bu gerekçeler hukuki bir gerekçe olamayacağı gibi, Roma hukukundan gelen “hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez” temel ilkesine de aykırıdır.

Düzenlemenin kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatları düşürmek için getirdiği tedbirlerin başında da makalemizin konusunu oluşturan değerleme tarihi alınmaktadır.  Düzenleme ve içtihatlar bu haliyle birçok sorunu içinde barındırmaktadır. Fakat söz konusu düzenleme AİHM kararlarında daha önce tartışılmış ve sözleşmeye taraf olan devlet aleyhine hüküm kurulmuştur.

Pressos Compania Naviera SA Belçika’ya karşı davasında Belçika karasularında gemileri çarpışan bir grup gemi sahibi, uğradıkları zarar nedeniyle devletin sorumluluğunda bulunan kılavuzların ihmallerinden dolayı mahkemeye başvurmuşlardır. Devlet bunun akabinde bu tür zararlar için tazminat hakkını kaldıran mevzuatı kabul etmiş ve böylece geriye dönük olarak gemi sahiplerinin taleplerini bertaraf etmiştir.

Mahkeme, mülkiyetin (bu davada tazminat talepleri) tazminat ödenmeksizin alınmasının sadece belirli koşullar altında haklı gösterilebileceğinin altını çizmiştir. Mahkeme bu davada başvurucuları tazminattan mahrum bırakan geriye yürürlüğü bulunan bir mevzuatın amaç ve neticelerinin adil denge ilkesiyle bağdaşmadığı ve dolayısıyla 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlali anlamına geldiğine hükmetmiştir.

Bu nedenle yasa da sorunların düğümlendiği konuların ve yorumlanmasına ihtiyaç duyulan ifadelerin  daha net tespit edilmesi gerekmektedir.

a. El atma tarihinden ne anlaşılmalıdır?
Birinci sorun, kanundaki ifadesiyle “el atma tarihini”  haksız fiilin gerçekleştiği ilk an olarak belirlemek ve ona göre bedel tespiti yapmanın kanunun ancak gerekçesi ile incelendiğinde mümkün olmasıdır. Hâlbuki idarenin eylemi devam etmektedir. Yukarıda tanımlandığı gibi, kamulaştırmasız el atma, idarenin haksız fiilidir ve o hükümlere göre değerlendirilmelidir. Burada sorun, haksız fiilin hangi anda işlendiği noktasında düğümlenmektedir. Bu aşamada haksız fiilin “sonuç” unsurunun üzerinde durulması gerekir. Hareket ve sonuç, haksız fiil bütününü oluşturan kurucu unsurlar olup sonucu meydana gelmemiş harekete bir hüküm tertip olunamaz. Dolayısıyla, devam eden el atma olduğu sürece, el atma tarihini de en iyi ihtimalle dava tarihi olarak değerlendirmek kanunun lâfzî olarak hukuki ve dayanağı olan bir çözümüdür. Aksini düşünmek, kanunun gerekçesini amaçsal yorum aracı olmaktan çıkarıp madde metnine eş bir noktaya getirecektir.

b. El Atma Tarihinin güncellenmesi Sorunu
Yukarıda bahsedildiği şekliyle kanunun amacı “el atma tarihi” idarenin haksız fiiline başladığı, yani taşınmaza ilk el atıldığı tarih olarak uygulanmasıdır. Dolayısıyla kamulaştırmasız bir biçimde el atılan taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki nitelikleri ile değerlendirilecektir. Buradan çıkan sonuç, taşınmazın bedeli, eğer taşınmaz ilk el atma tarihinde tarla vasfındaysa “gelir metodu” yöntemiyle, arsa vasfında ise “emsal karşılaştırılması” yoluyla tespit edilecektir.

Bu yöntem, kanunun gerekçesindeki ifadesiyle “adil” değildir. Kanunun hedeflediği 1956-1983 yıllarını düşündüğümüzde şu anda çok değerli halde bulunan arsa vasfındaki taşınmazlar için tarla değerlendirilmesi yapılacaktır. Kanun maddesi, bu hesaplama sonrasında hesaplanan bedelin nasıl güncelleneceğine ilişkin bir yöntem de sunmamıştır. Buna ilişkin ipucunu da yine kanunun gerekçesinde “el koyma tarihinden itibaren her yıl için gerçekleşen yıllık enflasyon oranında ilâvede bulunulması” ifadesiyle görüyoruz, fakat bu gerekçe kanunun amacıyla çelişir niteliktedir. Eğer taşınmazın bedeli ilk el atma tarihindeki nitelikleriyle ve buna karşılık dava tarihindeki verilerle hesaplanacaksa, ülkemizin yaşadığı spekülasyonlu, finansal krizli dönemleri de dikkate aldığımızda, taşınmazın şu anki niteliğindeki değerinden bile yüksek bedellerin çıkma olasılığı yüksektir. Bununla birlikte eğer taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki verilerle hesaplanacak ve yine ona göre bir enflasyon güncellemesi yapılacaksa, malik aleyhine ve idare lehine meşru görülemeyecek bir orantısızlık çıkacağı muhakkaktır.

c. Düzenlemenin Sadece 1956-1983 Yıllarındaki Kamulaştırmasız El Atmaları Kapsaması Sorunu
Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesi mülga 6830 sayılı Kanunun yürürlükte olan döneme ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Dolayısıyla kamulaştırmasız el atma tazminat taleplerinde dikkate alınacak “el atma tarihi” sorunu bu tarih aralığında el atılan taşınmazlar için önem teşkil ediyor. Fakat bu ayrım, maliki, sadece daha eski tarihli haksız fiil mağduru olmasından öte gerekçelendirilemeyen “ferdi ve aşırı bir külfetle” karşı karşıya bırakılmaktadır. Bu durum Anayasa’nın 10. maddesinde “Eşitlik” kenar başlığı ile somutlaşan eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, AİHS’nin 14. Maddesinde gösterilen “ayrımcılık yasağı”na da aykırıdır.

Ayrımcılık yasağı, AİHS’nin düzenlediği en temel haklardan biridir. Sözleşmede güvence altına alınmış başka bir hakla birlikte ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

AİHM, mülkiyet temeline dayanan Chassagnou ve diğerleri Fransa’ya karşı ayrımcılık davasında 20 hektardan daha küçük arazi sahiplerinin avlanma haklarının avcılık derneklerine verilmesini öngören bir yasa uygulanmıştır. Bu tür arazi sahibi olan başvurucular mülklerinin ölçüsü nedeniyle ayrımcılık mağduru olduklarını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme uygulanan yasa nedeniyle sadece büyük arazi sahipleri arazilerini diledikleri şekilde kullanma hakkına sahiptir ve bu durum başvurucuları ve diğer küçük arazi sahiplerini 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali anlamına gelen ayrımcı bir durum sonucuna varmıştır.

Söz konusu kararda da açıkça görüleceği üzere malikler arasında taşınmazın niteliği ya da başka bir özelliği, idarenin taşınmaz malikleri açısından farklı bir uygulamaya tabi tutulmasının gerekçesi olamaz.

SONUÇ
1956-1983 yılları arasında yapılan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan davalarda tazminat miktarını belirleyen “ taşınmazın el atma tarihindeki nitelikleri” temel ölçüt, AİHM kararları ışığında kabul edilemez bulunmaktadır. Bu nedenle yargı kararlarında da farklı içtihatlara neden olan bu ölçüt, AİHS ve evrensel mülkiyet hukuku prensipleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

Uygulamada yargı yerlerinin Anayasanın 90/5 maddesindeki “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” amir hükmü  dikkate alınarak karar verilmesi, birey-devlet menfaat dengesinde adil bir çözüm şansı sunacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.

AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.