AV. MURAT TEZCAN: OHAL KHK’LARI İLE İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİNİN İDARİ YARGI YERLERİNDE AÇTIĞI İPTAL DAVALARINDA VERİLEN KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

15 Temmuz darbe girişimi sonrası ilan edilen OHAL süresince çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerle çok sayıda kamu görevlisi ihraç edilmiş ve görevlerine son verilmiştir. Söz konusu ihraç kararlarına karşı  idare hukukçularının dahi tam bir fikir birliğine varamadığı süreçte, hukuken en kabul edilebilir seçenek ihraç kararlarına karşı idari yargıda iptal davası açmak olarak benimsendi. Fakat açılan davalarda idari yargı yerleri matbu gerekçelerle “incelenmeksizin ret” kararları veriyor ve görünen o ki benzer kararlar vermeye devam edecek. Bu nedenle ilgili kararların incelenmesi zarureti doğmuştur.

Bahsi geçen kararlarda  “Kanun Hükmünde kararnameler, yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliği taşıyan hukuki düzenlemelerdir. Dolayısıyla, idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli İdari Yargıda, kanun hükmünde kararname hükümlerinin iptali için açılmış bir davanın incelenmesi hukuken olanaksızdır. Davacının 673 sayılı KHK’nın 4. Maddesi uyarınca öğrencilikle irtibatının kesildiği, söz konusu KHK ile idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmamıştır. Bu nedenle,  kanun niteliği taşıyan hukuki bir düzenleme ile görevine son verilen davacı hakkında, davalı idarece kurulmuş, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.”  İfadeleriyle kararlar gerekçelendirilmiştir.

1. KARARDA İŞLEMİN HUKUKİ TASNİFİ YANLIŞ NİTELENDİRİLMİŞTİR.

İlgili kararlarda, KHK’ler , “yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliği taşıyan hukuki düzenlemelerdir.”  İfadeleriyle fonksiyonel açıdan yasam işlemi olarak tanımlanmışlardır. Halbuki doktrinde ve yargı kararlarında baskın görüş KHK’lerin yasama organının onayına kadar olan zaman diliminde idari işlem olacağı yönündedir. Bilindiği üzere gerek olağan dönem  KHK’leri gerekse OHAL döneminde çıkarılan KHK’ler Anayasa’nın 121 ve 122’inci maddelerine göre, Resmi gazetede yayınlanır ve aynı gün TBMM’nin onayına sunulur. Bunların meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul TBMM içtüzüğü ile belirlenmiştir. TBMM İçtüzüğü 128. Maddesi uyarınca  “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır.

 Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.”  amir hükmü yer almaktadır. Açıkça görüleceği üzere söz konusu süre etik süre olarak değerlendirilemez. Anayasa’nın 6. Maddesiyle somutlaşan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin istisnası olarak kabul edilebilecek KHK çıkarma yetkisi, TBMM onayı ile denetlenmek istenmektedir. Aksinin durumun düşünülmesi durumunda yürütmenin sınırlandırılamayan yetkisinden söz etmek olacaktır.

Nitekim yürütmenin işlemi olan KHK’lerin hukuki niteliği doktrinde de tartışılmış  ve baskın görüş olarak ikili bir ayrıma gidilmiştir. Prof. Dr. Burhan Kuzu “Olağanüstü Hal Kavramı” adlı çalışmasında “ Parlamentonun ret, kabul değiştirerek kabul kararlarını mutlaka açıkça belirtmesi gerekmektedir. Belli bir amanın geçmesiyle Meclisin tasdikine sunulmuş olan KHK’lerin otomatikman kabul veya reddedilmiş olmaları isabetli olmaz. Parlamento susmak suretiyle veya zımmen bir konuda karar vermiş sayılamaz. Tasdik işlemi gerçekleşmeden KHK’lar idari işlem olarak kalırlar.” İfadesiyle TBMM onayı öncesi hukuki nitelemeye açıklık getirmiştir. Aynı şekilde Prof. Dr. Metin Günday İdare Hukuku kitabında, KHK’ları kastederek, “… TBMM’nce kabul edilinceye kadar bir idari işlem niteliğinde olan kanun hükmünde kararname, TBMM’ce kabul edildikten sonra bir kanun haline dönüşecektir.” İkili ayrımı benimsediğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi  de doktrindeki baskın görüşüne 1975/198E. Sayılı içtihadında yer vermiş, “ Kanun hükmünde kararnameler TBMM’nce Anayasa’nın ve TBMM İçtüzüklerinin kanunların görüşülmesi için koyduğu kurallara göre görüşecek, ret veya değiştirerek kabul biçimde oluşturduğu metinlerin kanun olduğu ve Anayasa’nın değişik 147. Maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olduğu kuşkusudur.” İfadelerine yer vermiştir.

Tüm bu nedenlerle organik ve fonksiyonel açıdan idari işlem olarak kabul edilmesi gereken KHK’ların TBMM’nin onayı olmaksızın fonksiyonel olarak kanun niteliğini taşıdığını iddia etmek hukuken imkansızdır.

B.                               YAPILAN ÇIKARMA İDARİ İŞLEMİNİN DİSİPLİN HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ.

OHAL KHK’ları ile kamu görevlisinin ihracı idari işlemi maddi hukuk açısından disiplin işlemidir. Söz konusu ilişik kesme işleminin genel kanun olarak değerlendirilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri çerçevesinde belirlenen ilkeler ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir.  Devlet Memurları Kanunu’nun 124. maddesinin son fıkrasında disiplin cezası tanımlanmıştır. Buna göre disiplin cezası, “kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlar …” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu nedenle yapılan işlemin disiplin hukuku ilkeleri gözetilmeden yapılması düşünülemez. Bu ilkelerden en önemlisi savunma hakkıdır. Anayasa’nın 129. maddesinin 2. fıkrasına göre, “memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası  verilemez.”

Disiplin cezalarında savunma hakkı genel olarak Devlet Memurları Kanunu’nun 130. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Devlet memuru hakkında savunma hakkı alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”

Anayasa Mahkemesi, 1961 döneminde, disiplin cezalarında savunma hakkını düzenleyen Anayasa hükmünün, disiplin cezası öngören yasada savunmaya ilişkin bir düzenleme olmaması durumunda doğrudan uygulanacağına karar vermiştir. İlgili kararda, “Anayasa’nın 8 inci maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş; Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ve hukuki mevzuat kademelerindeki yüce yeri bu maddede böylece ifadesini bulmuştur. Şu hale göre İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 inci maddelerinde emrin Anayasa’ya uygun olmaması halinin öngörülmemesinde Anayasa’ya aykırılık, hatta bir eksiklik ve boşluk dahi var sayılmaz. Çünki emrin Anayasaya aykırı bulunması hali, Anayasanın 125 inci maddesinde yer almış ve bu hüküm 8 inci maddede yazılı organ, makam ve kişileri bağlamakta bulunmuş, dava konusu maddelerde ise emrin, kanunlara uygun olmaması hali gözönünde tutulmuştur. Hukuki mevzuat içinde Anayasa’nın yerinin kanunlar bölümü olduğunda ve (Kanun) deyiminin Anayasayı da kapsadığında hiç şüphe yoktur. Anayasanın 125 inci maddesinde (Kanun) dan ayrı olarak (Anayasa) deyiminin de kullanılması faydalı ve uyarıcı bir tekrardan ibaret olmak gerekir.”cümleleriyle  anayasa kuralının doğrudan uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu genel savunma hakkının yanısıra, memurluktan çıkarma cezalarında, memura, sınırlı olarak, idare elindeki belgeleri inceleme hakkı tanınmaktadır. 129. maddenin 2. fıkrasına göre, “hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, sicil dosyası hariç soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir.”

Konuya ilişkin Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu, 2007/1846 E. 2011/66 K. Sayılı kararında, “Anayasa hükmü, gerekçesi ve Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, disiplin cezaları ile ilgili olarak savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken olanaklı olmadığı; savunma hakkının hukuka uygun şekilde kullanılabilmesi için de, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını bilmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, tüm bu hususlar kendisine bildirilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağı açıktır.” biçimdeki karar özetinde bu hususa dayanmıştır.

Hukukun evrensel ilkeleri sayılabilecek bahsi geçen  kural veya kurallar derdest dava konusu işlemde uygulanmamasına karşın yerel mahkemenin inceleme yapmaksızın red kararı vermesi kabul edilemez.

C.                              MİLLETLERARASI YÜKÜMLÜLÜKLERİ İHLAL EDEN VE KALICI SONUÇLAR DOĞURAN OHAL KHK’LERİ FONKSİYON GASBI NEDENİYLE YOK HÜKMÜNDE DEĞERLENDİRİLMELİDİR.

Anayasamızın “Olağanüstü Hallerle İlgili Düzenleme” kenar başlığını taşıyan 121. Maddesine göre , yapılacak düzenlemeler konu bakımından yalnızca OHAL durumunun gerektirdiği pratik önlemleri içeren, milletlerarası yükümlülükleri ihlal etmeyen geçici düzenlemeler niteliğindedir.

OHAL KHK’lerine geçici niteliğine ilişkin Prof. Dr. Burhan KUZU, Türk Anayasa Hukuk’unda Kanun Hükmünde Kararnameler adlı eserinde, “durumun gerektirdiği tedbirleri almak için KHK çıkarıldığına göre, OHAL sona erince bu KHK’ler de sona erecek demektir. Gerçekten bu KHK’ler olağanüstü halin gerekli kıldığı konulara ilişkin olduğuna göre, bunların sona ermesiyle birlikte bu KHK’ler de sona erecektir.”görüşüne yer vermiştir.  Bu konuyla bağlantılı olarak Prof Dr. Ergun Özbudun “Türk Anayasa Hukuku” kitabında  Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.1991 tarih 1990/25E. 1991/1K sayılı kararına atıf yaparak, “olağanüstü hal KHK’leri ile kanunlar da değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal KHK’leri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular   ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamazlar. Olağanüstü hal KHK’si çıkarma yetkisi olağanüstü hal uygulaması ile sınırlıdır. KHK ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanması olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilanı durumunda uygulanmak üzere geçerliliklerini korumaları olanaksızdır.” ifadelerine yer vermiştir.

Açıkça görüleceği üzere geniş anlamda kamu görevliliği sıfatının sona ermesi işlemi OHAL sonrasına da şamil olmak üzere organik ve fonksiyonel anlamda yürütme organı işlemi ile tesis edilmiştir.

Aynı zamanda tesis edilen işlem, Anayasa’nın 90/5. Maddesinde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” İfadesiyle açıkça üst norm olarak kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde 2. , 3. 4. ve 7. Maddelere aykırılık içermektedir.

Bu kapsamda  alınan idari karar, Anayasamızın 15 maddesi ve AİHS’nin ilgili düzenlemeleri birlikte düşünülmesi gerekmektedir. Bahsi geçen düzenlemeler çerçevesinde ölçülülük ilkesi[1](elverişlilik ilkesi[2], gereklilik ilkesi[3], oranlılık ilkesi[4]) ve çekirdek alana dokunma yasağı ihlal edilmiştir.[5] Bu yönüyle Anayasal ilke ve kurallar OHAL KHK’ları ile kaldırılmış ya da tümüyle değiştirilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında ancak yasama organı tarafından Anayasal değişiklikle sağlanabilecek işlem ve eylemler yürütme işlemi ile geleceğe etkili ve kalıcı sonuç doğuracak biçimde gerçekleştirilmiştir. Devlet organlarından birinin görev alanına giren bir konuda diğerinin işlem tesis etmesiyle yoluyla oluşan fonksiyon gasbı somut vakada vücut bulmuştur. Fonksiyon gasbının yaptırımı yokluk olup bu durumun mahkeme tarafından tespiti, tesis edilen işlemlerin sonuçlarının ortadan kaldırılması açısından hayati öneme sahiptir.

D.                              KAMU GÖREVLİSİNİN İHRACI SONUCU DOĞURAN İŞLEME KARŞI İZLENECEK HAK ARAMA YOLUNUN GÖSTERİLMEMESİ ANAYASANIN 40. MADDESİ KAPSAMINDA HAK İHLALİ NİTELİĞİNDEDİR.

Yerel mahkemelerin  gerekçeli kararlarında  “ davacının 673 sayılı KHK’nın 4. Maddesi uyarınca öğrencilikle irtibatının kesildiği, söz konusu KHK ile idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmamıştır.”  İfadesi ile idarenin işlem tesis etmediği belirtilmiştir. Fakat yukarıda anlatıldığı biçimde söz konusu işlem bir idari işlem olup öğrencilikle ve kamu göreviyle ilişiği sonlandıran bir sonuç doğurmaktadır.

Kişilerin tüm yaşamını ve geleceğini değiştiren bir karara karşı hak arama hürriyetinin kullanılamaması düşünülemez. Gerek Anayasamızın  “Hak Arama”  kenar başlığı taşıyan 36. Maddesindeki , “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma  ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”  amir hüküm, gerekse AİHS’nin “etkili başvuru hakkı” kenar başlığını taşıyan,  13. Maddesindeki “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.” Sözleşme hükmü gereğince etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir. Bu hakkın hiçbir şekilde bir idari işlemle kullanılmasına engel olunamaz.

Bu doğal hakların bir sonucu olarak kabul edilebilecek ve Anayasa’nın “Temel Hakların Korunması” kenar başlığını taşıyan 40/2.  Maddede  “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır”  ifadeleriyle  açıkça, devlet organlarına  görev hasredilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2004 tarihli E.2004/84, K.2004/124,  sayılı kararında , “Özel kanunlarda aksi yönde bir kural bulunmaması halinde idari yaptırımlara karşı ilgililerin belirtilen düzenlemeler uyarınca idari yargı yoluna başvurabilecekleri kuşkusuzdur. Bu bağlamda, 5225 sayılı Kanun’da iptali istenen kurallar yönünden başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak öngörülmemiş olması, Anayasa’nın 40. maddesine aykırılık oluşturmaz. Kaldı ki, 40. maddenin ikinci fıkrasıyla Devlet’e verilen görev, somut olaylarda ilgili kişiler hakkında tesis edilen işlemlere karşı başvurulacak kanun yolları ve merciler ile sürelerin belirtilmesi zorunluluğu olup, bu hususlara ilişkin olarak her yasada özel bir düzenleme yapma yükümlülüğü içermemektedir.” denilerek, Anayasa kuralının doğrudan uygulanabilirliği sonucuna ulaşılmaktadır.

Yerel mahkemelerin gerekçeli kararlarında iddia edildiği  gibi söz konusu işlem “fonksiyonel açıdan kanun niteliği taşıyan bir işlem” dahi olsa önemli değildir. Zira, bizzat madde hükmü, başvuru yollarının gösterilmesi yükümlülüğünü, ayrım yapmaksızın, “devlet” ve “işlemleri” bakımından, yani yasama organı açısından da öngörmektedir.

SONUÇ

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle idari yargı yerlerinin verdiği kararların daha nitelikli olmaları kararların muhatabı olan kişilerin kararlara saygı duymasını sağlayacağı gibi hukuk uygulayıcılarına yol gösterecektir. Aksinin gerçekleşmesi durumunda her geçen  gün  azalan hukuk devletine duyulan  inancın yok olmasına neden olacaktır.

[1] Sınırlamalada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını, bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder.

[2] Sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasıdır.

[3] Sınırlamanın dayanağı amacı gerçekleştirmek için ilgili temel hak açısından ‘en yumuşak aracın seçilmesi’ gerektiğine işaret etmektedir.

[4] Sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada başvurulan araç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır.

[5] Çekirdek haklar içinde yer alan “suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”  ile “ suç ve cezalar geçmişe yürütülemez” ilkeleri  yönünden ihlal söz konusudur.