AV. MURAT TEZCAN

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 28/03/2018 TARİHLİ HUKUKİ KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMALARA YÖNELİK ÖNEMLİ KARARINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME.

İptali amacıyla başvurulan kanun hükmü, 6745 sayılı Kanun’un 34. Maddesi ile 20/08/2016 tarihinde eklenen Geçici Madde 11’dir. İptal kararı verilen hüküm ise şu şekildedir:

“Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.”

Kararın incelenmesinden önce “hukuki kamulaştırmasız el atma” kavramından kısaca bahsetmek yerinde olacaktır. Hukuki el atma kavramı, fiili el atmadan farklı olarak çok daha yakın bir tarihte literatürde yer bulmuştur. Taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakkı, yalnızca idarenin eylemleri kısıtlanmamakta; tesis ettiği idari işlemler de tasarruf hakkının kısıtlanmasına neden olmaktadır.

Bu idari işlemlerin tipik örneğini, imar planları oluşturmaktadır. İmar planları, sağlıklı ve düzenli bir şehirleşmenin tesisi ve bu durumun devamlığını sağlamak amacıyla belli bir arazinin kullanımına ilişkin esasları belirleyen düzenleyici idari işlemlerdir.

İmar planlarını getirdiği sınırlamaların kamulaştırmasız el atma olgusuna sebebiyet vereceği ilk olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/5-662 E. 2010/551 K. sayılı kararında ifade edilmiştir. İlgili karara göre, “uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.”

İmar Kanunu uyarınca hazırlanan imar planları kesinleşmesinin ardından derhal uygulamaya geçirilmemektedir.  İdarenin “kamu yararı” amacı güderek tesis ettiği bu idari işlemler beraberinde bazı uzun süreçler getirebilmektedir. Dolayısıyla İmar Kanunu’nun 10. maddesinde belediyelere 3 ay içerisinde 5 yıllık imar programı hazırlanacağı ve hazırlanan 5 yıllık imar programları sınırları içerisinde kalan alanlardan kamu hizmetine tahsis edilmiş olan yerler program süresi içinde kamulaştırılacağı öngörülmüştür.

Uygulamada ise idareler tarafından bahsi geçen kanun hükmü titizlikle uygulamamakta, uzunca yıllar hayata geçirilmeyen ve kamulaştırılmayan özel mülkiyete tabi taşınmazlar üzerinde maliklerinin tasarruf imkanı ortadan kalkmaktadır. Herhangi bir inşai faaliyet gerçekleştirmeleri mümkün olmadığı gibi rayiç değeri üzerinden satış suretiyle devri de gerçekleştirilememektedir. 

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı verilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Geçici Madde 11, aynı kanunun Ek Madde 1 kapsamında kalan taşınmazlar hakkında uygulama alanı bulmaktadır. Ek madde 1 uyarınca, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında bu Kanunun geçici madde 6’daki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. İptal edilen hüküm, Ek madde 1’i dayanak alması dolayısıyla yalnızca 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının yürürlüğe girmemesinden doğan uyuşmazlıklarla sınırlıdır.

Geçici madde 11’in iptal talebinin gerekçesi, İmar Kanunu m.10 ve Kamulaştırma Kanunu ek madde 1’de öngörülen beş yıllık sürenin, maddenin yürürlük tarihi olan 20/08/2016 tarihinden itibaren işlemeye başlamasıdır. Bu tarihten itibaren 5 yılın geçmesi dava açılabilmesi için ön koşul olarak kabul edilmekteydi. Şartın maddenin yürürlük tarihinden önce tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında da uygulanması, 5 yıl kısıtlanma şartını sağlayan taşınmazın malikinin dava açma imkanını ortadan kaldırmaktadır. Bunula birlikte kısıtlılık nedeniyle hüküm, yürürlük tarihinden önceki kısıtlılık sürelerinin de dikkate alınmamasına neden olmaktadır. Bu durum da Ek madde 1 ile usulüne uygun süreçler yürütülmeksizin taşınmazın kamusal alan olarak tahsis edilmesinin malik nezdinde oluşturduğu mağduriyetin tazminini sağlama amacını anlamsız kılmaktadır. 

Mülkiyet hakkı hukuken sınırlanması mümkün bir hak olmasına karşın, Geçici Madde 11 ile getirilen sınırlama, Anayasamızda Temel Hak ve Özgürlükler başlığı altında 35. maddede düzenlenen ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1.Protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlalini oluşturduğu açıktır. Böylesi bir hukuki müdahale hakkın özünü zedeleyici niteliktedir.

Mülkiyet hakkı sınırlanırken öncelikle Anayasa’nın 13. maddesi dikkate alınmalıdır. Düzenlemeye göre mülkiyet hakkı yalnızca kanunla, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak özlerine dokunulmaksızın hukuka uygun olarak sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Sınırlama kriterlerinin sıkı şartlara bağlanması hukuk devleti ve hukukun üstünlüğünün gereğidir. Hukuka uygunluk, ulusal mevzuatla sınırlanamaz. Aksi bir durumun kabulü uluslararası alanda kabul gören ve ulusal mevzuatta öngörülen usule uygun olarak yürürlüğe konarak iç hukukun bir parçası haline gelen uluslararası sözleşmelerin, bilhassa temel hak ve özgürlüklere ilişkin AİHS ile taraf devletlerin uygulamayı taahhüt ettiği AİHM kararlarının, uluslararası platformu anlamsız kılacaktır. AİHM, Sözleşmede geçen “hukuk” kavramını yalnızca ulusal mevzuatla sınırlı olarak yorumlamamakta, hukukun üstünlüğü ve hukukun genel ilkelerine vurgu yapmaktadır.

Sonuç olarak, Geçici Madde 11’in iptali ile birlikte, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce uygulama imar planıyla kamu alanı olarak belirlenen taşınmazlar için 20/08/2021 tarihinde değin bekleme zorunluluğu ortadan kalkmıştır. Anayasa Mahkemesi isabetli olarak hükmü iptal etmiş, açık ihlal niteliğindeki ilk fıkrayı, ilk fıkranın iptali nedeniyle uygulama olanağı kalmayan ikinci fıkranın iptaline karar verilmiştir.

      İlgili içeriğin video anlatımı aşağıdadır.