AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENECEK EK.1 MADDEYE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

1. Uygulama İmar Planları Çerçevesinde Umumi Hizmetlere ve Resmi Kurumlara Ayrılmak Suretiyle Hukuken El Atılan Taşınmazlara İlişkin Düzenleme .6487 Sayılı Kanununla değişiklik yapılan 2942 Sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinde düzenlenen “hukuki kamulaştırmasız el atma” olgusu yeni getirilen düzenleme ile korunmuştur. İlgili maddenin ilk fıkrası olarak yapılan düzenleme ile uygulama imar planları ile umumi hizmetlere ya da resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında 5 yıllık süre içinde hareketsiz kalınması durumda izlenecek yolu ve konuya ilişkin görevli yargı koluna ilişkin hükümler içermektedir. Yapılan değişiklik,  6487 sayılı kanunla  değişik düzenlemeyi aynen koruyan hüküm, sadece yargı yolunu değiştirmiştir.2942 sayılı Kanunun geçici 6. Maddesindeki uzlaşma süreci ve 03.05 1985 tarihli 3194 saylı İmar Kanun’unda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescil davası açılabileceği belirtilmiştir. Daha önceki düzenleme ile görevli yargı kolu İdare Mahkemeleri iken idari yargının taşınmazların bedelinin belirlenmesi konusundaki tecrübesizliği ile belirlenen tazminat sonrasında TMK ve  Tapu Sicil Tüzüğü hükümleri uyarınca, ilgili idare lehine tescil kararı verememesi nedeniyle uygulamada büyük sıkıntılara neden olan madde hükmü görevli yargı kolu açısından olumlu yönde değiştirilmiştir.Fakat bu olumlu yönünün yanı sıra dava çeşidini değiştirme suretiyle davalardaki avukatlık ücretinin niteliğini değiştirerek avukatlık ücretini azaltan detaylar içermektedir. Yürürlükteki geçici 6. Madde, açılacak tazminat davasını, kendi ifadesiyle, “ … öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamladıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.” şeklinde aslında  bir tam yargı davası olarak düzenlemiştir. Halbuki getirilen düzenleme ile adli yargının görev alanına bırakılan dava konusu “taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili” olarak belirlenmiştir. Daha önce tazminat talebi ile klasik bir eda davası olarak kabul edilen “ hukuki kamulaştırmasız el atma davaları” tespit davasına indirgenmiştir.Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde sınıflandırararak, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerini maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir. Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit etmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurulurken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır. İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır
2. Kamulaştırma Kanun’un Yürürlüğe Girdiği 04.11.1983 Tarihinden  Kanunun Yürürlüğe Gireceği Tarihe Kadarki Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle İzlenecek Hukuki Sürece İlişkin Düzenleme.

 Bakanlar Kurulu tasarısı ile eklenmek istenen Ek 1. Maddenin 2. Fıkrası, ilgili  2942 Sayılı kanunun yürürlük tarihi olan 04.11.1983 tarihinden sonraki idare tarafından yapılan kamulaştırmasız el atmalar için izlenecek hukuki süreci düzenlemektedir. Yapılacak düzenleme ile özetle, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış ya da hiç yapılmamış olmasına rağmen idarece fiilen kamu hizmetlerine tahsis edilen taşınmazlarda, idarelere şu şekilde yetki tanınmaktadır;

1. ilgili idare 10 yıllık süre içinde bütçe imkanları dahilinde kamulaştırma yapabilecektir,
2. taşınmazların durumuna göre imar planı/imar planı uygulaması/toplulaştırma yapılmak suretiyle başka yerden taşınmaz verilmek suretiyle trampa uygulaması yapabilecektir,
3. idare el attığı taşınmazı tahliye etmek suretiyle plan değişikliği yaparak kullanıma imkan verebilecektir.

Yukarıdaki maddelerde özetlenmeye çalışılan işlemlerin 10 yıllık süre içinde  yapılmaması durumda malik, Kamulaştırma Kanun’un geçici 6. Maddesinde belirtilen uzlaşma sürecini tamamladıktan sonra taşınmazın kamulaştırılmasından sorumlu idare aleyhine asliye hukuk mahkemesinde taşınmaz bedelinin tespiti ve tescili davası açabilecektir.

Söz konusu düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.2015 tarih, 2013/95E. 2014/176K. sayılı kararı ile iptal ettiği 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinin 13. Fıkrasındaki[1] düzenlemenin daha ağırlaştırılmış hali olup Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini göz ardı ederek tekrar kanunlaştırılmaya çalışılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerinde ilgili düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuş ve özellikle 5999 sayılı kanunla getirilen geçici 6. Maddeye ilişkin iptal davasında verdiği gerekçeli karara atıfta bulunmuştur. Gerekçeli kararda, bahsi geçen kanunun, 31.08.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında yapılan kamulaştırmasız el atma nedeniyle yoğunlaşan, vatandaşla idareler arasındaki hukuki ihtilafları tasfiye amacına vurgu yapılmış ve Anayasa’ya aykırı olmadığı yönünde hüküm kurulmuştur. Aynı zamanda 5999 sayılı kanunun geçici niteliğine ilişkin değerlendirmelerde bulunularak şu açıklamalar yapılmıştır;

“Kuralın geçici bir nitelik taşıdığı ve geçmişte meydana gelen kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan hukuksal sorunların tasfiyesini amaçladığı anlaşılmaktadır.”

Fakat hal böyle olmasına karşın yapılmak istenen düzenleme ile geçici ve tasfiye amacı taşıyan istisnai düzenlemeler kural ve olağan düzenlemeler haline getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde, “9.10.1956 ila 4.11.1983 tarihlerini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine birtakım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 4.11.1983 tarihinden sonraki dönem için de uygulanmasının haklı bir temeli bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin doğurduğu ağır mağduriyetlerin bir anda giderilmesinin bütçeye getireceği ölçüsüz yük nedeniyle kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksamalar dikkate alınarak o dönemle sınırlı olarak makul karşılanabilen bu istisnai hükümlerin sonraki dönemlere de uygulanması öngörülerek olağanlaştırılması, hukuk güvenliğini zedelemekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.” ifadeleriyle istisnai düzenlemelerin kural olarak getirilemeyeceğine vurgu yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri hukuki mevcudiyetini korurken Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını uygulanamaz hale getirmek Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa ile güvence altına alınmış görev ve yetkilerini bertaraf etmek anlamına gelecektir. Bu durum yüksek mahkemenin bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir;

“Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama ve yürütme organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Dolayısıyla yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiş, 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir insan hakkı olarak düzenlenerek ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve toplum yararına aykırı kullanılamayacağı belirtilmiş; 36 ncı maddesinde hak arama özgürlüğü kurallaştırılmış; 46 ncı maddesinde kamulaştırmanın esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve 138 inci maddesinin son fıkrasında ise mahkeme kararlarının hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği ortaya konmuştur.”

            Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkeme’sinin çeşitli vesilelerle iptal edilen düzenlemelerin tekrar gündeme getirilmesi yüksek mahkemenin varlığını sorgulatır niteliktedir.

aa. İlgili Fıkrada Düzenlenen 10 Yıllık Sürenin Anayasa’ya Aykırılığı.

İdarenin, hukuki tasnifi açısından haksız fiil olarak tanımlanan, fiili kamulaştırmasız el atmaları nedeniyle keyfi uygulamasına neden olabilecek 10 yıllık süre makul sürenin çok dışındadır. İdarenin taşınmaza fiilen el atmış olmasına rağmen kamulaştırma yapması için bütçe imkanları dahilinde 10 yıllık bir sürenin geçmesini beklemek Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkını atiye bırakarak idarenin keyfiyetini kurallaştırmak suretiyle hukuk devleti ilkesini yok etmek anlamına gelecektir. Anayasa’da “Kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 46. Maddede kamulaştırma bedelinin nakit ve peşin ödenmesi kuralı getirilmiş, taksitlendirme ve trampa usulü ise istisnai olarak düzenlenmiştir. Kamulaştırma bedelinin ödenmesinde taksitlendirme seçeneğinin belirlenmesinde ise bu sürenin en fazla 5 yıl olacağı, taksitlerin eşit olma hükmü ile taksitlere kamu alacağına uygulanacak en yüksek faizin uygulanması hükmü getirilmiştir. Anayasa’nın bu açık hükmü karşısında zaten haksız fiili ile malike ağır bir yük getiren idarenin kamulaştırma süreci için ayrıca 10 yıllık bir sürede keyfi uygulamasına neden olacak şekilde kamulaştırma yapması, hukuk devletinin hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca yapılan düzenlemede 10 yıllık sürenin ne zaman başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. Söz konusu makul olmayan sürenin hangi andan itibaren başlayacağı konusunda herhangi bir netlik bulunmamaktadır. İlgili sürenin fiili el atma tarihinden itibaren mi, malikin başvuru tarihinden mi yoksa kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mi başlayacağı belirlenmemiştir. Böylesi bir muğlaklık mülkiyet hakkını tümüyle savunmasız bırakacak niteliktedir.

bb. İlgili Fıkrada Trampayı İdarenin Takdir Yetkisine Bırakan Düzenlemenin Anayasa’ya Aykırılığı

Yukarıda bahsedildiği gibi Anayasa ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamulaştırma bedelinin peşin ve nakden ödenmesi kuralını  getirmiştir. 2942 sayılı kanunun “trampa yoluyla kamulaştırma” kenar başlığı ile düzenlenen 26. Maddesi, “Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun açık metni açıklamaya ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir. Nitekim Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 04.06.1999 tarihli 1999/3497E. 1999/6967K. sayılı kararında, “belediyenin de izniyle 1 nolu parsele inşaat yapmış, böylece zımni olarak 4 nolu parsel yerine 1 nolu parselin trampa konusu olmasını kabul etmiştir. Bu parselin imara uygun hale gelmesi için yoldan ihdas edilen kısmın da trampaya dahil edildiği yolunda taraflar arasında bir anlaşma yoktur; aksine Belediye bu kısım için kıymet takdiri yoluna gitmiş ve davacıya 511.841.000 TL. bedelle devredeceğini bildirmiştir. Bu teklif trampa konusu dışında yeni bir icaptır. DAVACI BUNU KABUL ETMEYEBİLİR.”  ifadeleriyle, trampanın ancak malikin açık iznine tabii olacağı vurgulamıştır.

Ancak getirilen yeni düzenleme ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un kendi maddeleriyle çelişki yaratır biçimde, idareye trampa seçeneğini tek taraflı belirleme yetkisi tanınmaktadır. Bu mülkiyet hakkının içini boşaltır bir düzenleme olup kabul edilemez.

cc. İlgili Fıkrada Düzenlenen Dava Sürecinin ve Çeşidinin Anayasa’ya Aykırılığı.

            Yeni getirilen düzenlemede yukarıda bahsedilen 10 yıllık sürecin sonunda idarenin yine hareketsiz kalması sonucunda malikin dava açma hakkı düzenlenmiştir. İlgili düzenlemede husumetin  kamulaştırmaya yetkili olan idareye yöneltilerek açılacak davada dava şartı olarak Geçici 6. Maddedeki uzlaşma şartı getirilmiştir.[2]Madde değiştirilen haliyle uzlaşmayı,  HMK 114. Maddesindeki  dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.  Ayrıca daha önce ayrıntısı verilen 10 yıllık süre sonucunda yine idareye tanınan ekstra hak malikin mağduriyetinin katlanmasına ve hatta hiçbir malikin bu kadar uzun ve karmaşık bir hukuki sürece girmek istemeyeceği için kanuni ama hukuki olmayan fiili bir durum yaratmaktadır.

Yine aynı şekilde açılacak davada, yukarıda açıklandığı üzere diğer haksız fiil nedeniyle tazminat davalarından nitelik itibariyle farklı olmayan kamulaştırmasız el atma davalarında farklılığa gidilerek  dava çeşidinin  tespit davası olarak nitelendirilmesi ve ona göre vekalet ücreti belirlenmesi hukuki eşitlik ilkesi ile örtüşmemektedir.

c. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Belirlenmesinde Taşınmazların El atma Tarihindeki Niteliklerinin  Esas Alınmasını Düzenleyen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı.

        Getirilen yeni düzenleme ile birlikte 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma davalarında da taşınmazın bedelinin tespitinde, dava tarihindeki değerin, tasarrufunun kısıtlandığı tarihteki niteliklerine göre hesaplanacağı hükmü getirilmiştir.  Örneklemek gerekirse, 1990 yılında tarla vasfındaki bir taşınmaza fiilen el atılmış ise ve  ilgili taşınmaz için   2015 yılında dava açılmışsa,  taşınmaz imar uygulaması yoluyla arsa vasfını kazanmış olsa bile, bedel hesaplamasında dava tarihindeki tarla vasfındaki bir taşınmaz olarak bedel hesaplanacaktır.

Söz konusu düzenleme 1956 ile 1983 yılları arasında oluşan kamulaştırmasız el atmalara ilişkin düzenlenen  5999 sayılı kanunla getirilen Geçici 6. Maddeki düzenlemenin aynısı niteliğindedir. İlgili düzenlemeye Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davalarında, yüksek mahkemenin talebin reddi yönündeki kararları, söz konusu maddenin geçici niteliği sebebiyledir. 5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve haksız fiil olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere, kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla…” değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.

5999 sayılı Yasaya  karşı açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi kararıyla bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek Mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.”  gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.

Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zamanötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin,  2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini  iptal gerekçesinde yer alan “…hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.” ifadesiyle çelişir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu ise karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“…kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta, hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Zamanaşımına uğramayan bir hakkın,  zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi, dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hâlâ  mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği ile çelişmektedir.

d. İlgili Düzenlemenin Derdest, Kesinleşmeyen ve Hatta Kesinleşip Ödemesi Yapılmayan Kararlara Uygulanacağını Düzenleyen Fıkranın Anayasa’ya Aykırılığı.

            Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarla korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu” bir sistemdir. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

Tüm bunların yanı sıra düzenleme, tüm bu açıklamaların yapılış amacını dahi şaşırtacak şekilde kesinleşen ve fakat idarenin kusuru nedeniyle ödemesi gerçekleştirilmeyen kararları dahi madde kapsamına alarak, hukuk devletinin temelini dinamitleyen bir tasarıya imza atılmıştır.

SONUÇ

 5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ise kişisel bir hak olan mülkiyet hakkını, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesini,  Anayasanın 2, 35 ve 46. maddeleri ve evrensel hukuk ilkelerini hiçe sayarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde yürürlüğe girmesi, Anayasa Mahkemesi kararlarını dolanmak anlamına geleceği gibi, hali hazırda AİHM’de bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacak niteliktedir.

[1] “4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması halinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekalet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

[2] Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması halinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir.