Av. Murat TEZCAN & Av. Hilal ŞAHAN

MUNZAM ZARAR NEDİR?

TBK m.122’de düzenlenen munzam zarar, yeni kanun ifadesiyle aşkın zarar, genel olarak para borcunun geç ödenmesi nedeniyle alacaklının uğradığı toplam zararın temerrüt faizi ile karşılanamayan kısmıdır. Gerçekten bu zarar doğduğunda artık, kararlaştırılan faiz oranı ya da yasal faiz oranı ile beraber borç ödense dahi ya aradan çok zaman geçmiştir ve paranın değeri düşmüştür ya da enflasyon ve devalüasyon gibi dış faktörlerle borçlanılan para birimi değer kaybetmiştir.

A.  Munzam Zararın Talep Edilebilmesinin Şartları

Alacaklı, temerrüt faizini isteme konusunda avantajlı konumda olsa da aynı durum munzam zararın tazminini isteme hakkı için geçerli değildir. Ancak belirli şartların varlığı halinde alacaklı munzam zararını talep edebilecektir

1.      Öncelikle munzam zararın talep edilebilmesi için borcun bir para borcu olması ve borçlunun asıl borcu ödemede temerrüde düşmüş olması ön koşuldur. Borcun kaynağının ne olduğu ise önemli değildir. Bu noktada önemli olan asıl borcun ödenmesinde temerrüde düşülmüş olmasıdır.

2.      İkinci olarak aranan şart ise zarardır. Ancak kanunda zararın türü ve niteliği konusunda bir açıklık yoktur. Dolayısıyla munzam zararın, zarar teorisindeki genel esaslara uygun biçimde anlaşılması gerekmektedir. Munzam zarar da temerrüt faizini aşan kısım olarak nitelendirildiğine göre aslında bir tür maddi zarardır. Bu nedenle munzam zarar hesaplanırken, bundan temerrüt faizinin çıkarılması gerekmektedir.

3.       ​Üçüncü olarak borçlunun kusurlu olması gerekmektedir. Yani borçlunun munzam zararı ödemekle yükümlü tutulabilmesi için temerrüde düşmesinde bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması gerekmektedir. Buna karşın kusurun derecesi önemli değildir. Borçlu hafif ihmali sonucunda temerrüde düşmüş olsa bile munzam zarardan sorumlu olacaktır. Borçlu temerrüde düşmesinde kusurlu olmadığını ispat etmediği sürece karine olarak kusurlu sayılacak ve aşkın zararı ödemekle yükümlü olacaktır. Bu nedenle, aşkın zarardan kurtulmak için borçlunun kusurunun kendinden kaynaklı olmadığını ispat etmesi gerekmektedir.

4.      Dördüncü şartımız da nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Yani munzam zararın oluşabilmesi için borçlunun temerrüde düşmesi yetmemektedir. Bunu ispat etmesi gereken taraf davacıdır. Bununla birlikte temerrüt ile aşkın zarar arasında bir nedensellik bağının da bulunması gerekmektedir. Aynı şekilde, illiyet bağı kurulabilmekle uygunluk niteliğini haiz olmayan, salt mantıki bir illiyet bağı durumunda ise yine munzam zarardan sorumluluk söz konusu olmayacaktır.

5.      Son olarak da alacaklının bu zararı talep etmesi gerekmektedir. Alacaklı munzam zararı talep etmediği müddetçe aşkın zararın tazmin edilmesi mümkün değildir. Munzam zarara uğrayan alacaklının bunu borçludan talep etmesi gerekmektedir. Mahkeme kendiliğinden munzam zarara hükmedemez.

B.  Munzam Zarar Nasıl İspat Edilir?

Munzam zararın ispat edilmesinde ispat yükü, bu zararın mevcudiyetini ileri sürenin yani alacaklı tarafın üzerinde olacaktır. Borçlunun ispat külfeti ancak böyle bir zararın olmadığına dair olacağından bu zararın kanıtlanması da alacaklının üzerindedir.

Yargıtay’ın munzam zararın ispatlanmasına ilişkin iki farklı uygulaması bulunuyordu. Yargıtay daha önceki çoğu kararında munzam zararın somut olarak ispat edilmesi gerektiği kabul ediyordu. Söz konusu kararlara göre yüksek enflasyon, döviz kurundaki artış, piyasadaki faiz oranlarının yüksek olması alacaklıyı munzam zararın gerçekleştiğini ispat yükünden kurtarmaz diyordu. Örneğin Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 01.11.2016 tarihinde verdiği 2014/13329 E. ve 2016/9629 K. sayılı kararında

“Soyut anlatımlar, muhtemel kar kayıpları, elde edilmesi tahmin edilen gelir kalemleri munzam zararın ispatı için yeterli değildir. Yine yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu gibi hususlar davacıyı ispat yükünden kurtarmaz (HGK 2000/5-1611 E. ve 2000/1636 K. ilamı).

tarih ve 2007/11-668 E.-2007/798 K. ilamı).

edilmemiş olup bu haliyle davacı tarafça munzam zararın varlığı ispat edilememiştir.” Şeklinde karar vermiştir.

Buna karşın Yargıtay bazı kararlarında da munzam zarara ilişkin bu davalarda alacaklının, kendisine ödenen faizin enflasyon oranından düşük olduğunu ortaya koyması zararın ispatı için yeterli görülmektedir. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 06.12.2016 tarih 2015/15144 E. ve 2016/9357 K. sayılı bir kararında

“Enflasyonist ortamda bireyin, parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması, en azından vadeli mevduat   veya   kurları   devamlı   yükselen   döviz   yatırımlarında

genel hayat tecrübelerine uygun düşen bir karinedir.     Enflasyonist     ortamda

karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır" şeklindeki kabul de bu hukuki tespit ve bulguları doğrulamaktadır.” Şeklinde değerlendirme yapmıştır.

Yargıtay’ın çelişkili içtihadı bakımından kırılma noktası Anayasa Mahkemesinin 21/12/2017 tarihinde vermiş olduğu 2014/2267 başvuru numaralı kararına konu uyuşmazlık olmuştur. (Ano İnşaat ve Ticaret Ştd. Şti, B. No: 2014/2267, 21/12/2017 (R.G. T. 25.1.2018, S. 30312).)

Aşkın zararın ispatına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin kararına göre enflasyon farkı, munzam zararın ispatı için yeterli görülmektedir. Bazı Yargıtay daireleri Anayasa Mahkemesi’nin kararını göz ardı ederek somut ispat arayarak davayı zorlaştırmaktadır ancak bu uygulama Anayasa Mahkemesi tarafından hak ihlali olarak görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi bu başvuruya ilişkin gerekçesinde “ 81. Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği kanaatine varılmıştır. Bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu değerlendirilmiştir.

82. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” Şeklinde gerekçelendirmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu kararı tartışmaya ve eleştiriye açık olmakla birlikte eleştiriler bir kenara bırakılırsa, kararın bundan sonraki başvurularda emsal teşkil edeceği şüphesizdir. Dolayısıyla, munzam zararın tazmini için açılan davaların reddedilerek kesinleşmesi üzerine bunun gibi birçok dosyada Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulacağını öngörmek kaçınılmazdır.

·         Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesinin İçtihadından Sonraki İçtihadı

Anayasa Mahkemesi’nin az önce değindiğimiz kararına rağmen Yargıtay’ın daha sonraki güncel bazı içtihatlarında hâlen zararın somut olarak ispatını aradığı görülmektedir. Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarında faiz oranını aşan enflasyonun varlığı tek başına zarar

olarak kabul edilmemekte ve daha somut unsurlar aranmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.12.2021 tarihli ve 2017/18-2800 E. ve 2021/1629 K sayılı içtihadına göre, “yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış veya serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Davacının munzam zarar iddiasını kendi durumuna özgü ve somut vakıalarla ispatlaması gerekir.” Şeklinde karar vermiştir. Yargıtay’ın farklı daireleri gibi, ( Yargıtay 11. H.D. 23.03.2021 T. 2020/3860 E. 2021/2759 K. )Bölge Adliye Mahkemelerinin de aynı yönde içtihatları mevcuttur. (İstanbul BAM 13. H.D. 12.11.2020 T. 2019/319 E. 2020/1260 K.)

Öte yandan Yargıtay’ın bazı dairelerinin görüşünün değişmesinde Anayasa Mahkemesini kararının etkili olduğu hususu kimi kararlarında açıkça belirtilmektedir. Örneğin Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 6.12.2018 tarihli ve E. 2018/3765 K. 2018/4907 sayılı kararı “Dairemizce uzun yıllar munzam zararın varlığını davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilip uygulanmış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 Sayılı başvuru numaralı kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir...” şeklindedir.

Böylece, Yargıtay’ın giderek daha da artan biçimde munzam zarara ilişkin zarar şartının ispatı bakımından somut ispat yerine soyut ispatı yeterli saydığı söylenebilir. Söz konusu kararlar gereğince, gecikme halinde temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar karine olarak var kabul edilmeli ve söz konusu fiilî karinenin aksini ispat külfeti borçluya ait

olmalıdır. Borçlu bu külfeti yerine getiremediği takdirde ise munzam zararı tazmin etmek zorundadır.

KAMULAŞTIRMA DAVALARINDA MUNZAM ZARAR

Türk Borçlar Kanunun 122. Maddesinde düzenlenen munzam zarar, diğer adıyla aşkın zararın kamulaştırma davaları bakımından uygulanması da borçlar kanunu hükümlerine göre olacaktır. Bu davalarda genel olarak uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın tahsili istemidir.

Bu davalarda davacının, kamulaştırılan taşınmazlarının bedelini aradan geçen uzun süreye rağmen tahsil edememesi ve bu bedelin dava tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, munzam zararının bulunduğuna ilişkin zararını ispat etmesi gerekecektir.

Bu davalara ilişkin 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4489 sayılı yasa ile değişik 2. Maddesinde “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. Maddede belirtilen oarana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla geçmiş yıllarda, yasal faiz oranları %30 - %50 iken, bankaların %90 ve üzerinde faiz verdiği zamanlarda davaların uzaması veya hükmedilen bedelin idarelerce geç ödenmesi nedeniyle alacaklı olan kişiler faiz yönünden zarara uğradıklarından munzam zarar durumu söz konusu olabilmekteydi.

Dolayısıyla Yargıtay geçmiş dönemlerde alacaklının temerrüt faizini aşan bir zararının mevcut olduğunu kanıtlaması halinde (örneğin arsasının üzerine ev yapmak için bankadan kredi çekmiş olması durumu) munzam zarar için açılan davalar kabul ediliyor ve munzam zarar karşılanıyordu.

Buna karşın Yargıtay daha sonraki yıllarda banka faizlerinin düşmesi ve 4650 sayılı kanunla getirilen, bedel tespit ve tescil davalarının kamulaştırmayı yapan idarenin açması esası getirilmesiyle birlikte artık mahkemece tespit ve bloke edilen bedelin hükümle birlikte taşınmaz malikine ödenmesine karar verilip faize de hükmedildiğinden, temerrüt faizini aşan bir durum söz konusu olmayacağından kamulaştırma davalarında munzam zararın uygulama alanının kalmadığı yönüne kararlar vermektedir.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 13.11.2014 tarihli 2014/10900 E. ve2014/26089 K sayılı kararında;

“Dosya   muhtevasına   göre,   4650   sayılı   Yasa   ile   değişik   2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 10.maddesi uyarınca, K.. M.. tarafından davacı şirket aleyhine ... köyü 23 pafta 922, 923, 924, 925, 926,927 ve 928 parsellere ilişkin bedel tespit ve tescil davası açıldığı ve 6459 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 30.04.2013 tarihine kadar Kamulaştırma Kanununda faize ilişkin düzenleme olmadığından kararlarda faiz isteminin nazara alınmadığı anlaşılmıştır.

Esasen bir alacağın zamanında tahsil edilememesi halinde alacaklının zararının kaideten BK 120 (eski 103) temerrüt faizi ile karşılanması asıldır. Ancak, faizin bu zararı karşılamaya yetmemesi durumunda, Borçlar Kanununun 122. (eski BK 105) maddesi uyarınca alacaklının zararı aşkın(munzam) zarar miktarı tespit edilerek giderilecektir.

Bu itibarla;

1-30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasa'nın 6.maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 10. maddesinin 8. fıkrasından sonra gelmek üzere; "Kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması halinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanuni faiz işletilir." hükmü getirilmiştir.

2-Öte yandan Anayasa Mahkemesi'nin 19.12.2013 gün 2013/817 başvuru numaralı

1.bölüm kararında faiz ödemeden kamulaştırma bedelinin mal sahibine ödenmesi halinde alacaklı mülk sahibi lehine faizin de karar altına alınması kararlaştırılmıştır.

Bu durumda, Kamulaştırma Kanunu uyarınca belirlenen bedele faiz uygulanması şeklinde bir çözüm getirildiğinden, artık munzam zarar talebinin değerlendirilmesi söz konusu olamaz. Aksi düşünülse bile munzam zarar hükmedilebilmesi için davacı alacaklının zararının faizle karşılanamadığını, bunun üstünde zararının oluştuğunu, maddi vakıalarla ve belgelerle kanıtlanması gerekir.