AV.MURAT TEZCAN- AV. NURAY ÇIRAKOĞLU- AV. BEYZA CANBOLAT:

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ VE ZARAR KALEMLERİ

İnşaat sözleşmeleri, gündelik yaşamda en sık karşılaşılan eser sözleşmeleri türlerindendir. Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 470’te yer verilen tanım uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, arsa sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yapılan tanım ile açıkça anlaşıldığı üzere, inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.

Sözleşmenin bir tarafı olan arsa sahibi, eser sözleşmesinde belirlenen veya mevcut duruma uygun bir bedel karşılığında eser meydana getirilmesi işini karşı tarafa yükleyen kişi; yüklenici ise sözleşmeyi meydana getirmeyi ve belirlenen eseri teslim etmeyi taahhüt eden kişidir. Sözleşmenin tarafları gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişi veya konsorsiyumlar olabilir.

Fakat belirtmek gerekir ki sözleşmenin esaslı unsurlarından olan bedel borcunu para veya para dışında malvarlığı değeri oluşturabilir. Örneğin çalışmamızın konusunu oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu, yükleniciye belirli arsa paylarının devridir. Bedelin arsa payı şeklinde ödendiği bu sözleşme tipinde, niteliği itibariyle klasik eser sözleşmesi tanımından ayrılarak karma tipli sözleşme ortaya çıkmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, süre bakımından ani edimli sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde borçlu, edimini bir defada ve alacaklının ifadan elde edeceği menfaati süre açısından ölçülemeyecek bir an içinde gerçekleştirmektedir. İnşa süreci, yüklenicinin teslim borcunun niteliğinden kaynaklanan ve bağımsız düşünülemeyecek hazırlama faaliyeti özelliğini taşımaktadır. İnşa sürecinin belirli bir zaman dilimine yayılması sözleşmeyi sürekli borç ilişkisine dönüştürmeyecektir. Bu nedenle inşaat sözleşmelerinde teslim gerçekleşmediği müddetçe, inşaatın meydana getirilmesine yönelik hazırlama faaliyetlerinin geldiği aşamalar yüklenicinin kısmi ifada bulunduğu kabulüne yol açmayacaktır. Dolayısıyla ani edimli borç ilişkisinin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle yüklenici, edimini zaman bakımından sözleşmeye aykırı olarak teslim borcunu geç ifa ettiği takdirde temerrüde düşecektir.

Temerrüt, muaccel bir borcun, ihtarın yapılmış veya belli bir vadenin dolmuş olmasına rağmen borçlu tarafından ifa edilmemesi durumudur ve inşaat sözleşmelerinde temerrüt iki türde karşımıza çıkabilmektedir: eserin meydana getirilmesinde temerrüt ve tesliminde temerrüt.

Eserin meydana getirilmesi esnasında temerrüt oluştuğu ve bütün tahminlere göre yüklenicinin işi zamanında bitiremeyeceği açıkça anlaşılması  halinde, TBK özel hükümlerde yer alan eser sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. TBK m.473/1 hükmüne göre, “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.”

Eser, yüklenici tarafından tamamlanmasına rağmen ancak teslim noktasında temerrüt oluştuğu takdirde TBK Genel Hükümler m.117 ve devamı uygulama alanı bulacaktır.

Genel hükümlere göre yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesinin koşulları şunlardır:

• Teslim borcunun mümkün olması
• Teslim borcunun muaccel olması
• Teslim borcunun ifa edilmemiş olması
• Temerrüdün objektif olarak borca aykırı olması
• İş sahibinin ihtarda bulunması veya ihtar şartının aranmadığı durumlardan birinin bulunması

Teslim borcu, ifa imkansızlığının mevcut olmadığı durumlarda mümkündür. İfa imkansızlığı TBK m.136’da ”borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” şeklinde yer bulmuştur. İfa imkansızlığından söz edebilmek için imkansızlığın objektif ve sürekli olması gerekmektedir. Objektif imkansızlık, yalnızca sözleşmenin tarafı olan borçlu için değil, hiçbir şahıs tarafından ifanın mümkün olmadığı durumu ifade eder ve bu durum maddi veya hukuki sebeplere dayanabilmektedir .

İfa imkansızlığının söz konusu olduğu durumlarda yüklenicinin teslim borcu sona erecektir ve arsa sahibinin imkansızlıktan doğan zararlarını tazmin yükümlülüğü doğmayacaktır. Örneğin Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/2163 E. 2007/5035 K. sayılı 20.07.2007 tarihli“İfanın imkansız hale gelmesi projenin yürütülmesi için zorunlu olan Çed olumlu belgesinin ve orman tahsis kararının idari yargı yerince iptal edilmesinden kaynaklanmaktadır. İptalin gerekçesi de uyuşmazlık konusu enerji santralinin I, II. ve III. derece doğal sit alanında kalması nedeniyle yapımına hukuken olanak bulunmamasıdır. Davalı bakanlığın mahkemelerin ve üst derece mahkemelerin kararlarını etkilemesi veya bağımsız yargı mercilerine müdahalesi Anayasa ve diğer kanunlar mucibince mümkün değildir. Kesinleşmiş yargı kararları idari merciiler de dahil olmak üzere herkesi bağlar (Anayasa m.138, İYUK.m.28). Yargı kararları ile oluşan imkansızlıktan dolayı davalı bakanlığa kusur atfetmek mümkün değildir.” kararında santralin bulunduğu alanın sit alanı ilan edilmesi sonucu gerekli belgeleri idari yargı yerince iptal edilmesi durumunu hukuki imkansızlık olarak kabul edilmiş ve kusur durumunun bulunmadığı yönünde hüküm tesis edilmiştir.

Yargıtay’ın 1977/971 E. 1977/1438 K. 29.06.1977 tarihli sayılı bir diğer kararında “O.D.T.Ü. Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü Yapı Statiği ve tatbiki mekanik laboratuvarlarındaki denemenin yeterli sonuca ulaşmadığı ve Türkiye’deki fenni olanaklarda böyle bir tecrübenin yapılamayacağı sonucu ortaya çıkmıştır. Bu durumda ek sözleşmede kararlaştırılan mimari plan ve detayların yapılma borcu mümkün olmadığından davacıların sözü geçen borçtan kurtuldukları göz önünde tutularak teminat mektuplarının serbest bırakılması gerekeceği düşünülmeden…” gerekçesi ile, yapılan bilimsel araştırmalar sonucu inşaatın yapılamayacağı öngörüldüğünden yüklenicinin borcunun sona erdiği yönünde karar kurulmuştur.

Yüklenicinin temerrüdünün oluşması için yüklenicinin kusurlu olması şart değildir. Ancak temerrüt oluşması için yüklenicinin kusuru aranmasa dahi temerrüdün birtakım sonuçlarının doğması için kusur şartı bulunmaktadır. İş sahibinin, temerrüdün sonuçlarından olan aynen ifa veya aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönme talep hakkı kusur şartından bağımsızdır. Ancak, temerrüde bağlı tazminat talepleri, gecikme tazminatı, müspet zarar, menfi zarar veya aksi kararlaştırılmadıkça cezai şart yüklenicinin kusurlu olduğu durumlarda talep edilebilir. Temerrüde düşmekte kusurlu olmadığı hususunda ispat yükü ise yükleniciye aittir.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ HALİNDE İŞ SAHİBİNİN SEÇİMLİK HAKLARI

1. AYNEN İFA VE GECİKME TAZMİNATI TALEBİ

1. AYNEN İFA TALEBİ

TBK m.125’e göre, “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.”

Arsa sahibinin, aynen ifayı talep edebilmesi için temerrüdün oluşması yeterlidir. Temerrüdün niteliğinden kaynaklı olarak yüklenicinin kusurlu olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Temerrüt durumu, borçlunun borcunu sona erdirmeyecektir. Borç konusu edim, arsa sahibi tarafından talep edilebilirliğini kaybetmeyecektir.

Doktrinde kural olarak aynen ifa ve gecikme tazminatı için yükleniciye TBK m.123 uyarınca süre verilmesi şart değildir. Ancak diğer seçimlik hakların kullanılması halinde arsa sahibince yükleniciye öncelikle süre verilmelidir. Verilen süre içerisinde ifa gerçekleşmediği durumda arsa sahibi müspet zarar isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Her ne kadar kabul kabul edilen görüşe göre aynen ifa talebinde yükleniciye süre tanımak zorunlu olmasa da Yargıtay birtakım kararlarında “Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır. Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.” gerekçesi ile süre verilmesi yönünde açıklamalara yer vermiştir. [YHGK 2015/13-737 E. 2015/2439 K.; YHGK 2015/13-804 E. 2015/2467 K.; YHGK 2015/13-809 E. 2015/2471 K.; YHGK 2014/23-724 E. 2016/168 K.]

Taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca işin niteliği gereği veya sözleşmedeki düzenlemeye göre, inşaat yalnızca sözleşmenin tarafı yüklenici tarafından yerine getirilebiliyorsa ve yüklenicinin inşaatı yapması mümkün değilse imkansızlık söz konusudur. Ancak, yüklenicinin inşaatı yapması mümkün olduğu durumda, arsa sahibine ifa davası veya İİK m.30 uyarınca cebri icra yoluyla talep hakkı tanınmaktadır.

Yüklenicinin şahsen ifası zorunlu olmayan durumlarda nama ifa söz konusu olabilir. Nama ifa seçeneği TBK m.113’te düzenlenmiştir. Madde hükmü uyarınca, “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6308 E. 2017/967 K. sayılı 28.03.2017 tarihli kararında arsa sahibinin kullanabileceği nama ifa hakkına şu şekilde yer verilmiştir. “TBK nın 113/1. fıkrasındaki “yapma borcu” ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.”

Arsa sahibinin, yüklenicinin temerrüdü durumunda aynen ifa talep edilebilmesi için ön koşul, ifanın temerrüt halinden sonra mümkün olması olup, gecikme tazminatı ve diğer tazminat türlerinde olduğu gibi yüklenicinin kusuruyla temerrüde düşme koşulu aranmamaktadır.

2. GECİKME TAZMİNATI

Gecikme tazminatı niteliği itibariyle müspet bir zarardır ve arsa sahibinin, yüklenici temerrüde düşmeden borcunu ifa etmesi halinde sahip olacağı ekonomik durumla, temerrüt sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. TBK m.125’te aynen ifa ile birlikte talep edilebilecek tazminat çeşitlerinden biridir. Kanunda bu iki istem birlikte düzenlendiğinden arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçtiğini bildirerek yalnızca gecikme tazminatı talep etmesi mümkün değildir. Aynen ifa, muacceliyetin bir sonucu olup yüklenicinin kusuru aranmamasına rağmen, gecikme tazminatı yüklenicinin kusuruna bağlı bir taleptir. Yüklenici, temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat etmediği takdirde gecikme tazminatını ödemekle yükümlüdür.

TBK m.118’e göre, “temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.”

Gecikme tazminatının talebi için gerekli şartlar ise şunlardır:

1. Borçlunun temerrüde düşmüş olması.

Bu şart incelenirken dikkat edilmesi gereken durum muacceliyet ve temerrüt arasındaki farkın tespitidir. İhtar çekildiği veya ihtarın gerekli olmadığı durumlarda muacceliyet günü temerrüt tarihidir.

2. Borçlunun temerrüdünden kaynaklı bir zarar doğmalıdır.

Temerrüt sürecinde inşaatta meydana gelen değer düşüklükleri, yükleniciden ifayı talep için yapılan her türlü hukuki ve zorunlu giderleri, geciken edim yerine kiralanan veya satın alınan şeylerin bedelleri, depo, nakliye, işçi giderleri, ihtar masrafları, temerrüde düşen borçlu ile görüşme için yapılan seyahat ve diğer masraflar, geç ifa dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı tazminat ve ceza koşulları gibi mevcut filli zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. Bunun yanı sıra inşaatın geç ifası dolayısıyla yoksun kalınan kar da talep edilebilir. Yoksun kalınan kar, arsa sahibinin elde etmekten mahrum kaldığı kazançları ifade etmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan kazanç kaybı “kira geliri”dir. Yüklenicinin temerrüdü oluşmasaydı, arsa sahibinin daha yüksek kira geliri elde edeceği veya üretim alanı olarak kullanabileceği bir inşaat söz konusu ise üretimden elde edeceği kazanç kaybı ispatlandığı durumda kira bedel farkı tazmini doğmaktadır. Ancak manevi zararlar gecikme tazminatı içerisinde değerlendirilmemektedir.

3. Temerrüt ile doğan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

4. Yüklenicinin kusurlu davranışından zarar doğmuş olmalıdır.

TBK 125/1 hükmünde aynen ifa ve gecikme tazminatı bir arada düzenlenmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen gecikme tazminatı şartları gerçekleştiği takdirde arsa sahibi tarafından aynen ifadan ayrı olarak gecikme tazminatı talebinde bulunulabilecektir. Yargıtay’ın da bu yöndeki yerleşik içtihadına göre, “Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. (M. Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488) Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Temerrüde düşen borçlunun “borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 692)“

Gecikme tazminatının amacı, yüklenici temerrüde düşmeseydi arsa sahibinin içinde bulunacağı durumu arsa sahibine sağlamaktır. Bu nedenle temerrüt tarihinden aynen ifa tarihine kadar doğacak zararlar gecikme tazminatının konusunu oluşturur. En sık karşılaşılan zarar kalemi, kiraya verilebilecek inşaattan gecikme sebebiyle mahrum kalınan kira bedelleridir. Bu kira bedelleri “kira tazminatı” olarak adlandırılmaktadır. Sözleşmede, temerrüt durumunda yüklenicinin ödeyeceği kira tazminatı tutarı belirlenebileceği gibi, bu yönde bir düzenleme bulunmadığında kira bedeli rayice göre belirlenecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/1004 E. 2016/763 K. sayılı 08.06.2016 tarihli kararında kira tazminatının belirlenmesi hususunda şu yönde karar kurmuştur: “Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.” 

Arsa sahibinin aynen ifa ile gecikme tazminatı talebinin esas olduğu noktasında kanuni bir karine mevcuttur. Nitekim 125. maddenin lafzı incelendiği takdirde görülecektir ki, temerrüt durumunda aynen ifa ve gecikme tazminatı esastır. İş sahibi tarafından müspet zarar ve sözleşmeden dönme seçimlik hakları ancak aynen ifa ve gecikme tazminatı hakkından vazgeçtiğini derhal bildirdiği takdirde kullanabilecektir. Bu yönde bir bildirimde bulunmadığında müspet zarar veya dönme seçimlik haklarını kullanmayacağı kabul edilir. İş sahibi bu hakkını, TBK m.123 gereği yükleniciye süre verme zorunluluğu bulunmadan her zaman kullanabilecektir. (bkz. Yukarıda Yargıtay’ın aksi yönde karar kurduğu kararlar) Ancak arsa sahibi aynen ifa ve gecikme tazminatı yerine TBK m.125/2’de öngörülen müspet zararın tazmini veya sözleşmeden dönme haklarından birini kullanmak istiyor ise borçluya uygun süre vermek zorundadır.

2. MÜSPET ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi, bir başka deyişle inşaatı teslim etmesi gereken süre içerisinde teslim etmemesi halinde arsa sahibinin sahip olduğu seçimlik haklardan bir diğeri de “müspet zararın tazminini isteme hakkı”dır. Bu hak, borçlunun temerrüdü sonucunda kullanılabilen bir hak olduğu için hakkın kullanımı, borçlunun ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesine bağlıdır. Arsa sahibi, müteahhidin mütemerrit olmasını takiben müteahhide borcunu ifa etmesi için ek süre de vermelidir. Arsa sahibinin bu girişimleri sonuçsuz kalmış; borçlu, edimini ek sürenin sonunda da ifa etmemişse arsa sahibinin müspet zararlarının tazminini isteme hakkı doğmaktadır.

Müspet zarar, doktrinde “borçlunun borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı bütün zararlar”olarak tanımlanmaktadır(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2014/9421E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında ise müspet zararla ilgili şu ifadelere yer verilmiştir: “Müspet zarar, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar seklinde de tanımlanabilir.”

Müspet zararın tazminiyle alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlanır. Müspet zararların tazmini, borçlu müteahhit inşaatı vaktinde tamamlamış olsaydı arsa sahibi hangi ekonomik duruma sahip olacak idiyse işte o durumun tekrardan sağlanabilmesine hizmet etmektedir. TBK’nın karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının seçimlik haklarını düzenleyen 125. maddesi,  alacaklının sahip olduğu “müspet zararları talep hakkının” yasal dayanağını oluşturmaktadır. Adı geçen maddeye göre “Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir.”

Alacaklı arsa sahibi tarafından müspet zararların tazmininin istenilebilmesi için TBK’nın 125. maddesinin 2. fıkrasından hareketle aşağıda sayılan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Koşullar şunlardır:

• Öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmemiş olması gerekmektedir.
• İkinci olarak arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçmesi, eş deyişle sözleşmenin konusunu teşkil eden inşaatın tamamlanmasından vazgeçmesi gerekmektedir. Zira müspet zarar ancak gecikmiş ifanın reddedilmesi halinde talep edilebilen bir zarar türüdür.
• Son olarak arsa sahibinin gecikme tazminatı talebinden de vazgeçmesi gerekmektedir.

Koşulların ilkinde bahsedildiği gibi müspet zararın talep edilebilmesi için inşaat sözleşmesinin sona erdirilmemiş, feshedilmemiş olması yani ayakta tutulması, muhafaza edilmesi gerekmektedir.

Arsa sahibi, “müspet zararın tazmini” istemli seçimlik hakkını kullanırken her ne kadar aynen ifadan vazgeçiyor olsa da burada sözleşme ilişkisi sona ermemekte, sözleşmenin yalnızca içeriği değişmektedir. Bu itibarla borçlu müteahhidin asli edim yükümlülüğünün yerini tazminat ödeme yükümlülüğü almaktadır. Nitekim bahse konu durum, Yargıtay
23.Hukuk Dairesi’nin 2012/5013 E. 2012/6841 K. sayılı  21.11.2012 tarihli kararında da şu ifadeler kullanılmak suretiyle vurgulanmıştır. Karara göre: “Gerçekten de, anılan yasa hükmünde açıklanan seçimlik haklar kapsamında; sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafın her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararın giderilmesini talep hakkı olduğu gibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle oluşan tazminat isteminden vazgeçtiğini derhal bildirerek edimin ifa olunmamasından doğan zararının tazmin edilmesini istemesi de mümkündür. Mevcut uyuşmazlıkta da davacı belirtilen bu seçimlik hakkını kullanmıştır. İfa yerine olumlu zararın istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır, ancak vazgeçilen asıl borcun yerini olumlu zararın tazmini borcu alır.”

Arsa sahibinin bu seçimlik hakkını kullanması sonucunda edimini aynen ifa etme yükümlülüğünün devam edip etmediği, doktrinde ve uygulamada tartışılan ayrı bir konudur. Zira bu seçimlik hakkın kullanımında, inşaat sözleşmesi feshedilmeyip mevcudiyetini sürdürdüğünden alacaklının sorumluluğunun da devam etmesi hakkaniyet gereğidir.Arsa sahibi, doktrin ve uygulamada hâkim görüş olan fark teorisine göre mütemerrit müteahhide karşı borçlanmış olduğu edimi aynen ifa etmek mecburiyetinde değildir. Uygulamada ve doktrinde kabul gören fark teorisine göre alacaklının yapması gereken; kendi ediminin karşılığı olan değeri, borçludan alacağı tazminattan mahsup etmektir.

Yüklenicinin inşaatı vaktinde tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin malvarlığında doğan müspet zararları şu şekilde sıralayabiliriz: arsa sahibinin yoksun kaldığı kazançlar, yüklenicinin temerrüdü nedeniyle arsa sahibinin üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminatlar ve cezai şartlar, arsa sahibinin müspet zararın tazminini talep hakkını kullanabilmek için yaptığı masraflar, dava giderleri müspet zararlardandır. Müspet zararın tazminini talep hakkı, burada örnek olarak gösterdiğimiz zarar kalemlerini kapsamaktadır.

Müteahhidin inşaatı zamanında tamamlamaması sebebiyle arsa sahibinin mahrum kaldığı kazançlar, burada müspet zararın en önemli kısmını oluşturmaktadır. Bu sebeple bu zarar kalemine ayrıca değinmekte fayda görmekteyiz. Müteahhidin inşaatı sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamlaması halinde arsa sahibinin binadaki dairelerden kira geliri elde etmesi söz konusu olmaktadır. Müteahhit temerrüde düştüğünde ise inşaat tamamlanamadığından arsa sahibinin kira mahrumiyeti yaşaması gündeme gelmektedir. Yukarıda değinildiği gibi müspet zararın tazmini ile alacaklının tamamıyla ve gereği gibi bir ifa sonunda edinebileceği menfaati kazanabilmesi amaçlandığı için işte böyle bir durumda alacaklı lehine kira gelir kaybını talep etme hakkı doğmaktadır. Nitekim Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararında da kira gelir kaybının müspet zarar kalemlerinden sayıldığı “Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.” ifadeleriyle açıkça ortaya koyulmuştur.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2005/ 10994 E. 2006 / 1235 K. sayılı benzer kararında ise “Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Çünkü, kira kaybı ancak o sözleşme ifa ile bitirilse idi mal varlığının geleceği durumda kazanılan bir bakıma kar mahrumiyetindedir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle kira kaybı zararının müspet zararlardan sayıldığı kabul edilmiştir.

Yukarıda anlatılanlara ek olarak temerrüde düşen müteahhidin işe başlamış olması ve olmaması durumuna göre arsa sahibinin talep edebileceği müspet zararların kapsamını da ayrıca incelemekte fayda görmekteyiz.

Temerrüde düşen müteahhidin haklı bir sebep olmaksızın henüz işe başlamaması durumunda aynen ifadan vazgeçen arsa sahibi, Sayın Cengiz KOSTAKOĞLU’na göre “sözleşmeye konu inşaat için müteahhide ödenmesi kararlaştırılan bedel ile bu binanın yapılmış hali itibariyle, tercih hakkının kullanıldığı tarihteki rayiç değeri arasındaki fark”ı müspet zarar olarak müteahitten talep edebilir (Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 589, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul).

Temerrüde düşen müteahhit tarafından işin kısmen tamamlanması halinde ise kısmen tamamlanmış bu inşaat reddedilmez, inşaatın kal’i gerekmez. Zira arsa sahibi alacaklının inşaatın tamamlanmasından vazgeçmeye yönelik seçim hakkını kullanması, ileriye etkili sonuç doğuran bir tasarruftur. Böyle bir durumda binanın yapılmış hali itibariyle değerinden inşaatın yapılmayan kısmının oranına isabet eden bölümü, arsa sahibinin müspet zararını oluşturur.

Müspet zararın tazminine yönelik seçimlik hakla ilgili olarak değinilmesi gerektiğini düşündüğümüz son nokta ise zararın hesaplanmasında esas alınacak tarihin ne olduğudur. Doktrinde müspet zararın hesaplanmasında “tercih hakkının kullanıldığı tarihin” esas alınması gerektiği savunulsa da Yargıtay içtihatlarında temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği kabul edilmiştir. Durumu örnek içtihatlarla açıklığa kavuşturmak gerekirse aşağıda yer verilen kararlar Yargıtay’ın bu konudaki görüşünün müspet zararın hesaplanmasında “temerrüt tarihinin esas alınması gerektiği” olduğunu gösterecektir.

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2005/5335 E. 2005/5448 K. sayılı 14.10.2005 tarihli kararına göre: “Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla, zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. Hukuksal öğretide de baskın görüş, az yukarıda açıklanan uygulama yolundadır ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof. Dr. M. Turgut Öz – Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İkinci Baskı S. 374, 393; Ord. Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu – R. Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987 – Sahife 246; Von TuIT, Borçlar Hukuku Cilt. 1, 1952, Sahife 674; Prof. Dr. H. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, Cilt. 2, Ankara 1987, Sahife: 502; Prof. Dr. Kemal Dayınarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara 2003, Sahife 89 ). Dairemizin yerleşen uygulaması da, hukuksal öğretideki “baskın görüş” doğrultusundadır.”

Yargıtay 23.Hukuk Dairesi’nin 2012/ 5013 E.  2012 / 6841 K. sayılı 21.11.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklı davacının isteyebileceği olumlu zararının konusunu ise <ifadaki çıkar>, başka bir söyleyişle sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle ve gereği gibi yerine getirilmesi halinde elde edeceği yararı oluşturur. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirileceği tarih esas alınır. Yani zarar, borçlunun temerrüde düştüğü güne göre hesaplanır.”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2008/ 5128 E. 2009 / 3468 K. sayılı 09.06.2009 tarihli kararına göre: “Arsa sahibince anılan seçimlik hakkın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri sahasında mevcut davadaki şekliyle kullanılması durumunda ise, arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının veya olaydaki gibi temlikini taahhüt ettiği bakiye arsa payının davalı yükleniciye devri karşılığında o bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedeline hükmedilir. Daire’mizin yerleşen uygulaması da ifade edilen doğrultudadır (Y.15.H.D. 18.03.1998 T., 1998/93 E., 1998/1059 K., 14.10.2005 T., 2005/5341 E., 2005/5450 K.,).”

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 2012/2766 E. 2012/4181 K. sayılı 04.06.2012 tarihli kararına göre: “Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu <ifadaki çıkarıdır>, yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkarıdır. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. İfa yerine geçen olumlu zararın istenmesi demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi davacılara düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin, teslimi gereken tarihteki bitmiş halde rayiç bedellerin müspet zarar olarak istenmesi demektir.

Mahkemece yapılacak iş; yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, yüklenici kooperatifin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği tarihin belirlenmesi ve bu tarih itibariyle sözleşmede kararlaştırılan dükkanın bitmiş haldeki serbest piyasa fiyatlarına göre bedelinin belirlenmesine ilişkin yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılıp rapor alınmasından ve taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek uyuşmazlığın sonuçlandırılmasından ibaret olmalıdır.”

3. SÖZLEŞMEDEN DÖNME VE MENFİ ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Yüklenicinin edimini zamanında yerine getirmeyerek temerrüde düşmesi neticesinde arsa sahibinin TBK’nın 125. maddesinden kaynaklanan bir diğer seçimlik hakkı da “sözleşmeden dönme ve menfi zararlarının tazminini isteme” hakkıdır. Arsa sahibi tarafından bu hakkın kullanılabilmesinin ilk koşulu, borçlu yüklenicinin ihtar çekilmek suretiyle temerrüde düşürülmesi ve ardından borçlu yükleniciye ek süre verilmesidir. Yukarıda “borçlunun temerrüdü” başlığı altında detaylarına yer verildiği üzere yüklenici, sözleşmede kesin vade veya belirli vadenin olması durumunda vade gününün gelmesiyle ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmektedir. Böyle bir durumda yükleniciye borcunu ifa etmesi için yalnızca ek süre verilmesi yeterli olacaktır. Arsa sahibinin, sözleşmeden dönme hakkını nasıl kullanması gerektiği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2015/4576 E. 2016/2207 K. sayılı 11.04.2016 tarihli kararında şu şekilde ifade edilmiştir: “Aynen ifayı reddederek onun yerine tazminat istemek ya da sözleşmeden dönmek kararında olan alacaklının, mütemerrit borçluya, borcunu aynen ifa etmesi için uygun bir süre vermesi gerekir. Bu sürenin bizzat belirlenmesi mümkün olduğu gibi hâkime başvurularak da belirlenmesi mümkündür. Verilen sürenin dolmasından sonra borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının aynen ifayı reddedip diğer haklarını kullanmak istemesi durumunda bu iradenin sürenin dolmasından hemen sonra vakit geçirmeksizin borçluya bildirmesi zorunludur. Bu bildirimin amacı özellikle edimin değerindeki olası yükselme veya alçalmalara göre taraflar arasındaki menfaatler değerinin korunmasının sağlanmasıdır. Bildirimin süresinin ise olayın özelliklerine ve iş yaşamının gereklerine göre belirlenmesi gerekir.”

Sözleşmeden dönme hakkı, bozucu yenilik doğuran haklardandır. Bu yetkinin kullanılması, var olan bir hukuksal ilişkiyi ortadan kaldırır. (Yargıtay6.Hukuk Dairesi 2016/1476 E.2016/4714 K., 15.06.2016) TBK, alacaklının seçimlik haklarından olan sözleşmeden dönme hakkını 125. maddenin 3. fıkrasında şu ifadelerle belirtmiştir: “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” Madde hükmünden anlaşıldığı üzere sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin tarafları bir yandan ifa edilmeyen edimleri ifa etme yükümlülüğünden kurtulurken diğer yandan ise daha önce ifa edilen edimleri geri verme borcu altına girer. Bu durumda sözleşmeden dönmenin sonuçları itibariyle geçmişe etkili olduğunu söylemek mümkündür. Yargıtay 3.Hukuk Dairesi’nin 2017/729 E. 2017/267 K. sayılı 18.01.2017 tarihi kararında “Sözleşmeden dönmekle, sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmıştır. Dönme ile sona eren sözleşme ilişkisi artık bir borç doğurmayacağı gibi, önceden doğmuş olan borçlar da son bulacağından tarafların birbirlerine verdikleri şeyler var ise, bunların karşılıklı olarak geri verilmesi gerekir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle dönmenin geçmişe olan etkisi ortaya koyulmuştur.

Arsa sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının yanı sıra menfi zararlarının tazminini de yükleniciden talep edebilir. Zira karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir (Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K., 04.03.2016).  İşte menfi zararların tazmin edilmesiyle arsa sahibinin malvarlığında meydana gelen bu eylemli zararların giderilmesi amaçlanmaktadır. Ancak burada menfi zararların tazminin talep edilebilmesi, yüklenicinin kusurlu olmasına bağlıdır. Borçlu yüklenici, TBK’ya göre temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemediği sürece menfi zararları tazmin etme sorumluluğundan kurtulamamaktadır.  Nitekim Kanun’un açık hükmü doğrultusunda gelişen Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Yargıtay 23.H.D. 2014/9421 E. 2016/1340 K. sayılı 04.03.2016 tarihli kararına göre “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi (TBK md. 125) uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir.”

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/4159 E. 2015/6432 K. sayılı 09.10.2015 tarihli kararı kusur ile ilgili olarak şu detaylı ifadelere yer vermiştir: “Tazminat borcunun doğması için temel koşul “kusur” olduğundan, tazminat isteyen tarafın “kusursuz” olması gerekir. Bir tarafın “az kusurlu”, diğer tarafın “çok kusurlu” olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar “ortak kusuru” ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.”

Menfi zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır (Yargıtay 23.H.D. 2014/ 9421 E. 2016 / 1340 K. sayılı 04.03.2016).

Menfi zarar kalemlerinin neler olduğuna değinecek olursak; Sayın Fikret EREN’in, Borçlar Hukuku Genel Hükümler kitabında detaylı olarak izah ettiği üzere “sözleşmenin yapılması için harcanan paralar(noter, pul vs. giderleri), haberleşme, seyahat, hazırlık belgeleri çıkartmak için yapılan giderler, ifa beklentisi içinde yapılan harcamalar, alacaklının ihtar, süre verme, sözleşmeden dönme, dava açma ve vekâlet ücreti için ödemek zorunda olduğu giderler, alacaklının tasfiye ilişkisi içinde borçludan daha önce almış olduğu kısmi edim ve şeyleri iade etmek, kendi edimini geri almak için yaptığı giderler, sözleşmeden dönme nedeniyle alacaklının üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan edimlerini ifa edememesi yüzünden bu kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat, ceza koşulu gibi giderler” menfi zarar kalemleri arasında yer almaktadır. (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.1124-1125, 14. baskı, 2012, ANKARA).

Menfi zarar kalemleriyle ilgili olarak değinilmesi gereken bir diğer nokta ise doktrinde “fırsat kaybı zararları”(Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.478, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara), “yoksun kalınan kar/kaçırılan fırsat”(Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 1125, 14. baskı, 2012, ANKARA) olarak adlandırılan bir diğer zarar türüdür.  Kaçırılan fırsatın, menfi zarar olarak tazmin edilmesiyle birlikte, alacaklının mütemerrit borçlu ile yaptığı sözleşme nedeniyle üçüncü kişilerle daha elverişli koşullara sahip sözleşme yapabilme fırsatını kaybetmesinden doğan zararının giderilmesi sağlanmaktadır.

Kaçırılan fırsatın menfi zarar kalemlerinden olduğu ve nasıl hesaplanması gerektiği Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2013/6317 E. 2014/582 K. sayılı 30.01.2014 tarihli kararında şu şekilde izah edilmiştir: “Taraflar arasındaki 10.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, işin teslimi gereken 31.12.2008 tarihinde tamamlanıp teslim edilmemesi bir yana inşaata hiç başlanmadığı, bu suretle de borçlu temerrüdüne düştüğü saptanarak, davacı arsa sahiplerinin dönme taleplerinin kabulü yerinde olmuştur. 

Davada dönme dışında, “kaçırılan fırsat” adı altında uğranılan zararların da tazmini talep edilmiştir. Belirtilen bu zararın menfi zarar olduğu açıktır. Kaçırılan fırsatın hesabında ise 10.01.2008 sözleşme tarihi itibariyle, yanlar arasında kararlaştırılan paylaşım oranına en yakın oranın tespit edilerek, dava tarihi itibariyle inşaatın emsal sözleşmelere göre paylaştırılabileceği oran saptanmak suretiyle, aradaki farkın serbest piyasa ve mahalli rayiçlerine göre konu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişi veya bilirkişi kuruluna hesaplattırılacak bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, izah edilen ilkelere aykırı şekilde düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, mevcut durumda yapılabilecek paylaşımın oranı ile 10.01.2008 tarihli sözleşmedeki farkın hesaplanarak kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde kaçırılan fırsat ile ilgili taleplerin akıbeti Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2007/1093 E. 2008/3760 K. sayılı 06.06.2008 tarihli benzer kararında ise şu ifadelerle açıklanmıştır: “Sözleşmenin uygulanacağına ve yerine getirileceğine güvenerek yapılan ve mal varlığını eksilten harcama ve giderler ile başka bir kimse ile daha elverişli sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar olumsuz zararlardır.

Feshine karar verilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulduğu tarih itibariyle, arsa sahiplerine, sözleşme konusu taşınmazlarda, sözleşmelerdeki koşullarla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasına ve yüklenicilerin teklifine en yakın sayıda bağımsız bölüm verilmesine yönelik başka kimselerce, yapılan teklifteki; yapılan teklif yok ise yapılması olanaklı sözleşme gereğince inşaat yapılsaydı arsa sahiplerinin alabileceği bağımsız bölüm sayısı ile feshine karar verilen sözleşmelerin yerine getirilmesi durumunda yükleniciler tarafından arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin sayıları karşılaştırılıp değerlendirilerek 25.01.2005 tarihi itibariyle, kaçırılan fırsat sebebiyle, arsa sahiplerinin azalan sayıdaki dairelerin piyasa rayiçlerine göre saptanarak bedelleri, menfi zarar kapsamında hesaplanabilir. O halde; mahkemece, açıklanan yasal yöntemle arsa sahiplerinin kaçırılan fırsat sebebiyle olumsuz zararlarının belirlenmesine yönelik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması ve varılacak sonuca göre menfi zarar istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde maddi tazminatın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.”

Bu başlık altında ayrıca kar mahrumiyetine değinmenin de faydalı olacağı görüşündeyiz. Zira uygulamada, sözleşmeden dönülmesine rağmen müspet zarar kalemlerinden olan kar mahrumiyetinin de hatalı olarak talep edildiği görülmektedir. Oysaki Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları uyarınca sözleşmeden dönülmesi halinde yalnızca menfi zararların talep edilmesi mümkündür; müspet zarar mahiyetinde olan kar mahrumiyeti/kira kaybı, sözleşmeden dönülmesi halinde talep edilemez.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, bahsi geçen konuyu 2016/3488 E. 2017/1821 K. sayılı 15.06.2017 tarihli kararında Yargıtay’ın yerleşik görüşünü yansıtacak şekilde şu sözlerle ifade etmiştir: “Kira mahrumiyetine ilişkin talep, hukuki mahiyeti itibariyle BK.’nun 106/II (TBK.md. 125/I) maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı olup, müspet zarar kapsamındadır. Sözleşmenin geriye etkili feshini talep eden taraf, fesihte haklı olsa dahi, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, müspet zararlarını değil, ancak BK’nın 108/2. (TBK. md. 125/3) maddesinde dayanağını bulan menfi zararlarını talep edilebilir.”

Sözleşmeden dönülmesi halinde tarafların daha önceden ifa ettikleri edimleri birbirlerine iade etmeleri gerektiğine yukarıda değinmiştik. Yargıtay içtihatları uyarınca edimlerin iadesi “sebepsiz zenginleşme” hükümlerine göre talep edilebilmektedir. Yüklenici, arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde, dönme geçmişe etkili sonuç doğurduğundan arsa payı talebinde bulunamaz(Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s. 698, Beta Yayıncılık, 8. baskı, 2011, İstanbul). Yüklenici, böyle bir durumda kendi malzemesi ile arsa sahibinin arsası üzerinde yaptığı inşaatın karşılığı olan bedeli, TBK’nın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre arsa sahibinden talep etme hakkına sahiptir. Arsa sahibi, yüklenici ile akdettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yükleniciye tapuda arsa payı devri yapmışsa yüklenicinin bu payları arsa sahibine iade etmesi gerekir zira sözleşmeden dönme halinde sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Burada değinilmesi gereken bir diğer nokta ise yüklenicinin, arsa sahibinden devraldığı arsa paylarının bir kısmını üçüncü kişilere devretmesi durumunda bu arsa paylarının akıbetinin ne olacağıdır. Yükleniciden arsa payı satın alan üçüncü kişiler, binanın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapıldığını biliyorlarsa veya bilmeleri gerekiyorsa arsa sahibine karşı iyi niyet iddiasında bulunmazlar ve arsa paylarını arsa sahibine iade etme borcu altına girerler.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin aşağıda yer verilen 2014/10445 E. 2016/2017 K. sayılı 31.03.2016 tarihli kararında ileriye etkili fesih ile geçmişe etkili feshin sonuçları arasındaki farklar izah edilmiş ve geriye etkili fesihte yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi aşağıda yer verdiğimiz kararında her ne kadar “geriye etkili fesih”lafzını kullanmış olsa da bu ifadenin isabetli olmadığını kabul etmek gerekir. Zira “fesih, sürekli bir borç ilişkisinde sonradan ortaya çıkan bir nedenle, sözleşmenin ileriye dönük ortadan kaldırılmasını ifade eder (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, s.479, Turhan Kitabevi, 2001, Ankara).” Bu sebeple geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğuran, sözleşmenin etkilerini sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kaldıran “sözleşmeden dönme” lafzının kullanılmasının daha uygun olacağı görüşündeyiz. Karara göre: “Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK’nın 108/I (TBK md. 125) maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz.

Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 2005/10994 E. 2006/1235 K. sayılı 14.02.2006 tarihli benzer kararında ise sözleşmeden dönme halinde yüklenicinin bağımsız bölüm talep edemeyeceği şu ifadelerle ortaya koyulmuştur: “Davacı yüklenicilerin ancak %75 fiziki seviyeye getirebildikleri inşaat nedeniyle edimlerini sözleşmeye fen ve sanat kurallarına, amacına uygun ifa ettikleri kabul edilemeyeceğinden davalı arsa sahiplerinden sözleşmenin bedeli olan bağımsız bölümün tescilini talebe haklı olmadıklarında kuşku yoktur. İstenebilecek ancak yapılan inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak inşaatın bedelidir. Bu nedenlerle mahkemenin yüklenicilerin tescil talebinin reddinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.”