AV. MURAT TEZCAN: İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Giriş:

Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir.

Eklenen geçici 7. madde,  gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu’nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un mülga 16.  ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin “açılmış ve devam eden” tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir.

1. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler:

Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde  “…mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda…”  ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararıverilebilmektedir. 

Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin,  usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde “mahkemelerce tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur.”  İfadesiyle teyit edilmektedir. 

Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde,  “5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir.”  denilerek açılan davaların “haksız” olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir.

1. B. 6830 Sayılı İstimlâk Kanun’un 16.  ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme.

Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun’un 05.05.2001 tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz.

1. a. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 16. Maddesi

“Acele işlerde el koyma ve tescil” kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür.

Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar,

–kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; 

–kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması;

– taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 

Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış olması ve çekişmeli taşınmazın idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır.

1. b. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un Mülga 17. Maddesi

Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir.

İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için;

• – Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması,
• – Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması,
• – Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir.

Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. 

1. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme.

Türk Medeni Kanun’un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”  Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar.

Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. 

Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir.

Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir.Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun’da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır.

Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır.

1. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat  ve Mülkiyet Hakkına Etkisi.

Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır. 4650 Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir.  2942 sayılı kanunun mülga 13. Maddesi tebligat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir. 

2942 sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir.

Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E. , 1999/7840K. sayılı 10.05.1999 tarihli kararında “…mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı…” gerekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez.

         Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 tarihli kararında şöyle denilmektedir: “…bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu’nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır.” Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun’un 32. Maddesi gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir.

SONUÇ: 

4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır.

 Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme,  kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır.

Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü’nün 1. Maddesi yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle 11.04.2006 tarihli, Akıllı- Türkiye davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda  “ her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.”ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan’da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde,  yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır.