Av. Murat TEZCAN & Stj. Av. Merve TAYANÇ

TAŞINMAZLARIN ANONİM ŞİRKETLERE SERMAYE OLARAK KONULMASI

Anonim şirket Türk Ticaret Kanunu’nun 329. Maddesinde tanımlanmış olup bu tanıma göre sermayesi belirli ve paylara bölünmüş, borçlarından dolayı yalnızca malvarlığı ile sorumlu bulunan bir sermaye şirketidir.

Sermaye şirketlerinin, sermayeleri ile sınırlı olarak sorumlu olmaları ve özellikle alacaklıların korunması düşüncesi, sermayenin korunması konusunda birtakım yasal düzenlemelerin yapılmasına sebebiyet vermiştir. Nitekim anonim şirkete sermaye olarak aynî sermaye getirilmesi konusunda öngörülen koşullar, esas itibariyle bu amaca yönelik olarak düzenlenmiştir. İşte TTK’nin 342. Maddesinde bu hususta “Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapılan bu düzenlemeye dikkat edildiğinde görüleceği üzere takyidatlı bir taşınmazın dahi Anonim Şirkete sermaye olarak getirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Yine ticari itibar, emek gibi unsurlar da adi ortaklıktan farklı olarak A.Ş’ de sermaye olamamaktadır.

Ayni Sermaye Üzerinde Sınırlı Ayni Hak, Haciz veya Tedbir Bulunmaması:

Yukarıda da bahsedilen TTK’nin 342. Maddesi gereğince şirkete sermaye olarak ayni sermayenin üzerinde sınırlı ayni hak, tedbir veya haczin bulunmaması gerekmektedir. Böyle bir hükmün eski TTK’de yer almamasına rağmen yeni TTK’de yer almasının gerekçesi sermayenin korunması ilkesi ile ilgilidir. Şirketin konulan sermaye üzerinde serbest bir şekilde tasarruf edebilmesi açısından bu hüküm önemlidir.

Ancak kanunda bu ibarenin yer almasıyla öğretide farklı görüşlerin de ortaya çıkmasına mahal vermiştir. Şöyle ki; nakdi olarak değeri bulunan taşınmazların üzerinde takyidat bulunduğu için ayni sermaye olarak konulamaması eleştiriler almaktadır. Zira takyidatın bulunması, taşınmazın sadece değeri azaltacak olup kullanım hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki taşınmazın değeri takyidatın değerinden daha fazla olabilmesi mümkündür ve bu husus taşınmazların değerlendirmeye tabi tutulduğu aşamada anlaşılabilecektir.

Yargıtay kararlarına bakıldığında ise şirkete ayni sermaye getirilmesi için taşınmaz üzerinde hiçbir sınırlı yani hak, haciz ve tedbir bulunmaması gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna ilişkin olarak;

v  Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/14181 E. 2016/6415 K. Sayılı kararında “ 1-Dava, davacı bankaya ipotekli 3 adet taşınmazın davalı şirkete ayni sermaye olarak konulmasına dair 22.3.2013 tarihli davalı şirket ortaklar kurulu kararının iptali istemine ilişkindir. Davalı ... adına kayıtlı üç adet taşınmazın diğer davalının davacı bankaya olan borcu için ipotekli olduğu dosya kapsamı ile sabit olup, mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile                     davanın                      reddine                    karar        verilmiştir Oysa, 6102 sayılı TTK'nin Ayni Sermaye başlıklı 581'inci maddesi “ üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunmayan; nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz” hükmünü haiz olup, söz konusu taşınmazların ayni sermaye olarak şirkete konulmasına ilişkin dava konusu ortaklar kurulu kararından daha önce (15.06.2012- 26.09.2012) tarihlerinde davacı bankaya ipotek edilmesi ve anılan hükmün emredici niteliği de dikkate alınarak davacı bankaya ipotekli olan taşınmazların davalı şirkete sermaye konulmasına yasal olanak bulunmadığı kuşkusuzdur.” Şeklinde hüküm kurularak ipotekli taşınmazın şirkete sermaye olarak getirilemeyeceği kesin olarak belirlenmiştir.

TAŞINMAZLARIN SERMAYE OLARAK KONULMASI USULÜ

A-Taşınmazların Sermaye Taahhüdünde Bulunması:

Türk Ticaret Kanunu’nun 128. Maddesinde taşınmazların sermaye şirketleri için taahhüt edilmesi için gereken şekil şartları belirlenmiştir. Buna göre öncelikle bu taşınmazların bilirkişiler tarafından değerinin belirlenmesiyle şirket esas sözleşmesine kaydı ve tapuya şerh edilmesi gerekmektedir.

1-      TAŞINMAZIN     BİLİRKİŞİLER     TARAFINDAN     DEĞERİNİN     TESPİT EDİLMESİ:

a-      Genel olarak

Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği sermayenin alacaklıları koruma işlevinin yerine getirilmesi amacıyla şirkete sermaye olarak getirilmesi planlanan taşınmazın değerinin bilinmesi gerekmektedir. Ayni sermayenin değerinin nasıl tespit edileceğine ilişkin usul ve esaslar tüm şirketleri kapsayacak bir şekilde TTK’de yer almamaktadır. Ancak anonim şirketler özelinde TTK’nin 343. Maddesinde usul ve esaslara detaylı bir şekilde yer verilmiştir.

·         TTK madde 343 “ (1) Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular (…)(1) ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.”

İşbu maddeye göre ayni sermayenin değer tespiti, mahkeme tarafından atanacak bilirkişilerce belirlenecektir. Buna göre değer tespitinin yapılması talebi yetkili mercii şirket merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine yöneltilecektir. Ayni sermayenin anonim şirkete sermaye olarak getirilmesi halinde bilirkişi raporu alınması çekişmesiz yargı işi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle bilirkişi raporu talebi ilgililer tarafından yapılacak olup taahhüt edenin veya diğer kurucu olacak kişilerin, bilirkişi atanmasında menfaatinin mevcut olduğu dikkate alındığında bilirkişi atanmasını talep edebileceği açıkça ortadadır.

Bilirkişilerin niteliğine ilişkin TTK’de bir hüküm bulunmaması nedeniyle bu husus hakkında genel hükümlere göre yorum yapılması gerekli olup atanacak bilirkişinin sermaye konusu taşınmaz hakkında detaylı bir bilgi ve birikime sahip olması gerekmektedir.

b-     Rapor Hazırlama Usulü

Taşınmazların değer tespitinin yapılmasında en büyük problem taşınmaz değerinin tespit anıdır. Zira değerin tespit edilmesinden tescil anına kadar geçen süre zarfında enflasyondan, döviz kuru artışlarından kaynaklı olarak değerde değişiklikler söz konusu

olabilmektedir. Bu problemin giderilmesi adına TTK’nin 354. Maddesine göre tescil için otuz günlük kısa bir süre öngörülmüştür.

Bilirkişi, taşınmazın değerini adil ve hakkaniyete uygun bir biçimde, bilimsel verilere dayanarak hesaplamalı ve raporunda bu hesaplamanın dayandığı gerekçeleri belirtmesi gerekmektedir.

c-      Değerlendirme Raporuna İtiraz:

Sermaye olarak konulacak taşınmaz hakkında bilirkişi tarafından değerin gerçek değerden az veya fazla belirleme yapıldığı düşünülmekteyse taahhütte ve talepte bulunan kişi bu rapora itiraz edebilecektir. Yine diğer kurucular da menfaat sahibi olduklarından bilirkişi raporuna itirazda bulunabileceklerdir. Sermaye arttırımı halinde ise ayni sermaye taahhüdünde bulunacak kişi dışında, tüzel kişiliği haiz olması ve menfaatinin bulunması nedeniyle anonim şirket de bu rapora itiraz etme hakkını elinde bulundurmaktadır.

TTK’nin değer tespitine ilişkin esasları düzenleyen 344. Maddesinde rapora itiraz süresine ilişkin olarak bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Zira maddede “Bu rapora kurucular (…)(1) ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeden mahkemece raporun onaylanmasından önce itiraz edilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmaktadır. Zira mahkeme tarafından onaylanan bilirkişi kararının kesin olacağı belirtilmiştir.

Öğretideki bir görüşe göre ise; TTK’de bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümlere gidilerek bu sürenin tespit edilmesi gerekmektedir. HMK’nin çekişmesiz yargı işleri başlıklı

382. Maddesinde ticaret şirketlerine sermaye konulmasına ilişkin bilirkişi raporu alınmasının düzenlendiği yukarıdaki açıklamalarda da belirtilmiştir. Buna göre bilirkişi raporuna itiraz için genel hükümlerde yer alan iki haftalık sürenin burada da uygulanacağı yönünde bir görüş de bulunmaktadır. Bu süreye ilişkin bir görüş birliği bulunmaması nedeniyle maddede itiraza ilişkin sürenin belirlenerek ihtilafların önüne geçilmesi gerekmektedir.    TTK’nin                                                                                                      344.

Maddesine göre mahkemece onaylanan bilirkişi raporlarının kesin olacağı hükme bağlanmıştır. Çekişmesiz yargı işeri kapsamında verilen kararlar aksi kanunlarda öngörülmediği sürece maddi olarak kesin hüküm niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla bu kararların sonradan değiştirilebilmesi veya ortaya çıkacak yeni vakıaların neticesinde tekrar talepte bulunulması hallerinde yeni bir karar alınması mümkündür. Yine çekişmesiz yargı işlerine ilişkin kararlara karşı istinaf yoluna başvurulması mümkündür. Ancak TTK’de mahkeme kararının kesin nitelikte olduğuna ilişkin yapılan düzenleme, çekişmesiz yargı işlerindeki belirtilen kurala

istisna teşkil etmektedir. Bunun nedeninin ayni sermaye sürecin uzamasının önüne geçmek olduğu düşünülmektedir. Nitekim Yargıtay kararlarında da ayni sermaye olarak şirkete konulması istenen bir taşınmazın değerinin tespitine ilişkin bilirkişi raporuna itiraz edilmesinin mümkün olduğu belirtilmiş olmakla beraber mahkemece onaylanan karara karşı yargı yollarının kapalı olduğu hüküm altına alınmıştır. Buna ilişkin olarak;

v  Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/3089 E. Ve 2019/4431 K. Sayılı 17.06.2019 Tarihli Kararında “Dava, şirkete ayni sermeye olarak konulmak istenilen işletme hakkı değerinin bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK’nın 343. maddesine göre, ilk derece mahkemelerince söz konusu talebe ilişkin olarak verilen kararlar kesin olup, istinafı kabil değildir. Bu durumda, istinaf mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının kesin olduğu gözetilerek istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak işin esasına girilmek suretiyle başvurunun esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, istinaf mahkemesi kararının re’sen bozularak kaldırılmasını gerektirmiştir.” Şeklinde hüküm kurulmuştur. Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere ayni sermaye tespitine ilişkin hazırlanan bilirkişi raporlarının mahkeme tarafından onaylanması halinde bu kararların bir üst mahkemeye taşınması mümkün değildir.

2-      ESAS SÖZLEŞMEYE KAYIT VE TAPU SİCİLİNE ŞERH:

TTK’nin 339. Maddesinin ikinci fıkrasının e bendinde paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar ile bunların değerleri esas sözleşmede yer alması gerektiği hüküm altına alınmıştır. TTK’nin 128. Maddesi gereğince esas sözleşmede yer alan taşınmazların tapu kütüğüne şerh verilmesi suretiyle ayni sermayenin kabul olunacağı belirtilmiştir.

TTK’nin 128. Maddesinin ikinci fıkrasında “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği… takdirde ayni sermaye kabul olunur. Özel sicile yapılan kayıt iyiniyeti kaldırır” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu fıkraya göre taşınmazların tapuya şerh verilmesi durumunda ayni sermaye olarak kabul edileceği belirtilmiştir. 128. Maddede düzenlenen bu hüküm ile aslında taşınmazların değerlerinin sermaye taahhüdünden itibaren şirketin kurulmasına kadar olan zaman diliminde söz konusu taşınmazda üçüncü kişiler lehine bir hak tesisi riskinin engellenmesi amaçlanmaktadır.

Önemle belirtmek gerekir ki; SAİT¹’in 4. Maddesinde “(6) Kanuna uygun olarak yapılmış bir ticaret şirketi sözleşmesinde; ayni sermaye olarak konulan mal ve hakların ilgili sicillere şirkete ayni sermaye olarak konulduklarını belirten bir şerh verilerek belirgin duruma getirilmesine rağmen, ilgili müdürlükçe tescil edilinceye kadar söz konusu mal ve hakların başkasına devredilmesi veya üzerinde ayni bir sınırlama getirilmesi halinde ilgili sicilleri tutan kurumlar durumu derhal ilgili müdürlüğe bildirir. Bildirim üzerine, müdürlük bu hususu gerekçe olarak belirterek tescil talebini reddeder.” Şeklinde hüküm kurularak taşınmaza şerh verilmesine rağmen bu taşınmazın üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde şirketin tescil talebinin reddedileceği belirtilmektedir. Ancak bu düzenleme TTK’nin 128. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira 128. Madde kapsamında taşınmaz üzerinde üçüncü bir kişi lehine hak kurulmasının engellenmesi amacıyla şerh konulmaktadır.

B- Taşınmazın Şirket Adına Tescili:

TTK m. 128/V’ye göre; “Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer aynî bir hakkın sermayesi olarak ortaya konulması halinde, şirketlerin bunları tasarruf edebilmesi için tapu sicilinin tescili gereklidir. Bu madde hükmüne göre şirketlerin sermaye olarak konulan taşınmaz üzerinde tasarruf edebilmelerini tapu siciline tescil şartına bağlamıştır. Yine aynı maddenin altıncı fıkrasında ise taşınmazların mülkiyetinin şirket adına tescili ile ilgili bildirimin ticaret sicili müdürü tarafından hemen ve resen yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyle aslında taşınmazın tapuda uzun süre taahhüt eden üzerine kayıtlı olmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Madde hükmünde ek olarak şirketin de tek taraflı olarak tapuya bildirimde bulunma hakkı tanıyarak ticaret sicil müdürlüğünün olası bir ihmali neticesinde şirketin zarara uğramasının önüne geçilmek istenmiştir.²

SONUÇ OLARAK;

TTK’de düzenlenen ve sermaye şirketlerden biri olan Anonim Şirketine taşınmazların ayni sermaye olarak konulması için belirli bazı şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle sermaye olarak konulması istenen taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak, haciz ve tedbir bulunmamalıdır. Bu şartı sağlayan taşınmazlar için sermaye taahhüdünde bulunulabilmektedir.

¹ Şirketlerde Yapı Değişikliği Ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ

² 8 Çonkar, s. 473.