AV. MURAT TEZCAN: KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA YOLUYLA MÜLKİYET HAKKININ YOK EDİLMESİ

Kamuoyunda alkol düzenlemesi olarak bilinen ve 24 Mayıs 2013 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6487 sayılı torba yasada yer alan 21. Madde,  kamulaştırma hukukunda temel düzenlemeler getirmiştir. Buna göre anılan yasa yürürlükteki 2942 sayılı kamulaştırma kanununun geçici 6.maddesinin tümünü yeniden düzenlemiş ancak yeni düzenlemeler ilk bakışta anlaşılacak bir sistematikle yapılmaması nedeniyle neredeyse her satır ve ibarenin tek tek incelenmesi gerekmiştir.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. Maddesinin başlığı, “kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazmin” iken yeni düzenlemeyle “kamulaştırmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” haline getirilmiştir. Madde eski haliyle kamulaştırmasız el koyma nedeniyle malikin tazminat hakkını düzenlerken yeni halinde malikin uğradığı zarar haksız fiil sonucu tazminat kavramından çıkarılmış ve malik ile kamu gücü arasında, sanki iki eşit süje imiş gibi pazarlığa dönüştürülmüş ve yalnızca bedel tespiti ile sınırlandırılmıştır.  Bedel tespiti eylemi de her aşamasında ve bedelin ödenmesinde malikin tartışma hakkını ortadan kaldıran, kamu otoritesinin hâkim olduğu bir düzenlemeye dönüştürmüştür. Madde metnindeki tüm değişiklikler de bu anlayış ve yaklaşımı pekiştirmeye  “sağlamlaştırmalara” dönüşmüştür.

MADDE METNİNDE YAPILAN DEĞİŞKİLİKLER:

1. 1. Maddenin birinci fıkrasına “Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.”Şeklinde bir cümle eklenmiştir.
2. 2. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, “tazminat müracaatı üzerine ” ifadesi  “idarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine” şeklinde değiştirilmiştir.
3. 3. Maddenin üçüncü fıkrası “Uzlaşma; nakdi ödeme, idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle yapılabilir.”  Şeklindeki ifade “Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.” Şeklinde değiştirilmiştir.
4. 4. Maddenin altıncı fıkrasının ilk cümlesi, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği veya ikinci fıkradaki sürenin uzlaşmaya davet olmaksızın sona erdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde malik tarafından sadece tazminat davası açılabilir.”   Olan ifade, “İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.”şeklinde değiştirilmiştir.
5. 5. “Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.” cümlesi maddeye yedinci fıkra olarak eklenmiştir.
6. 6. Maddenin, düzenlemeden önce yedinci fıkrasına “… , belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yıllık bütçelerinde pay ayrılır.” Cümlesi eklenmiştir.
7. 7. Maddenin, düzenlemeden önce dokuzuncu fıkrasına  “…Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı imar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” Şeklinde üçüncü bir cümle eklenmiştir.
8. 8. Bunların yanı sıra söz konusu maddeye;

“24.2.1984 tarihli ve 2981 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan ve ipotekle teminat altına alınanlar da dâhil olmak üzere her türlü alacak ve bedeller, borçlu idarelerce, ipotek veya uygulama tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunda belirtilen kanuni faiz oranı uygulanmak suretiyle güncellenerek ilgililerine ödenir. Bu hüküm devam eden davalarda da uygulanır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.

4.11.1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelerce malikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekâlet ücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır. Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır.”

İfadeleriyle,   tümüyle yeni iki yeni fıkra eklenmiştir.

DEĞİŞİKİLİKLERİN GETİRDİKLERİ:

1. A. Dava Şartı Olarak Uzlaşma:

09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihleri arasında fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş yani kamulaştırmasız el atma yoluyla, idare tarafından fiili hakimiyet kurulmuş tasarruflar için öncelikle uzlaşma zorunluluğu getirilmiştir. Her ne kadar değişiklikten önce de uzlaşma yolunun gidilmesi esas olarak kabul edilse de bir dava şartı olarak görülmüyordu.

Nitekim uygulamada Yargıtay 5. H.D. 2011/17065E, 2012/4278K. Nolu kararında, “5999 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma esas ise de; taraflar arasında uzlaşma olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz imar planı içine alınıp, kanal üzerinden de yol geçirilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, mahkemece sorumlu idare belirlendikten ve davaya dâhil edildikten sonra işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.”ifadeleriyle bir dava şartı olarak görmediğini açıkça belirlemiştir.

Benzer uygulamalar nedeniyle, yasa koyucu, uzlaşma prosedürünü, dava şartı olarak açıkça belirleme ihtiyacı hissetmiştir. Burada sözü edilen dava şartından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hallerdir. HMK 114. Maddesindeki dava şartlarına ek olarak getirmiştir. Hâlbuki Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6 maddenin birinci fıkrasında “, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”  ifadesiyle makul sürede adalete erişimin sağlanması ilkesi, madde metninde yer alan 3’er ve 6’şar aylık süreler de dikkate alındığında göz ardı edilmektedir.

Ayrıca diğer kamulaştırmasız el atma davarlarında ön görülmeyen uzlaştırma sürecinin özel olarak, bahsi geçen tarihlerde el atılan taşınmazlar için uygulanması, mülkiyet hakkının  “ zaman ötesi” niteliği ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

1. B. İdarenin ve Malikin Müracaatı:

Daha önce sadece taşınmaz malikinin tazminat müracaatını düzenleyen madde, dava sürecine girilmeden idarenin de öncelik alarak, uzlaşma görüşmelerine davet imkanı sağlamaktadır. Uygulama da idarenin kendisine başvurulmadan söz konusu daveti gerçekleştirmesi çok kolay görünmese de maddeyle idareye yetki verilmesi olumlu bir gelişmedir. Kaldı ki idarelerin kamulaştırmasız el atma yönündeki müracaatları dahi tepkisel olarak reddetme yönündeki alışkanlıklarını değiştireceği varsayımı ile yapılan bir değişikliktir.

1. C. Uzlaşma Görüşmelerinde İzlenecek Usul:

 Yapılan değişiklikle uzlaşma sürecinde idare tarafından, taşınmaz malikine yapılacak teklif sıralaması tümüyle değiştirilmiş, idareye tanınan yetki bağlı yetki haline getirilmiştir. Daha önce uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan takdir yetkisi kaldırılmış öncelik sonralık ilişkisi kurulmuştur. Nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilecektir. Hâlbuki Anayasa’nın 46. Maddesinde kamulaştırma hukukunun temel ilkeleri belirlenirken kamulaştırma bedellerinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı getirmektedir. Yapılan değişiklik istisnayı kural haline getirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 18.03.1963 tarih ve 1963/10E., 1963/61K sayılı kararında “Anayasa’nın kişilere sağladığı hakların en önemlilerinden biriside mülkiyet hakkıdır. Bu hakkın sınırlanması veya ortadan kaldırılması ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde caizdir. Anayasa’nın 38 inci maddesi, bu esası koymuş ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartiyle kişilerin taşınmaz mallarının, kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur, (Gerçek karşılığın peşin ödenmesi) dir. (Gerçek karşılık) deyimi, kamulaştırma günündeki serbest alım satımla beliren tam değeri ifade eder.” Görüşüne yer vermiştir. Eski tarihli bir karar olmasına karşın mevcut düzenlemenin çok ilerisinde modern mülkiyet hakkını vurgulamaktadır.

1. D. Dava Çeşidi  Olarak Kamulaştırmasız El Atma:

a. Kamulaştırmasız El Atma Davalarının Gerekçesi:

5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “…Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir. Haksız fiil, doktrinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar vermek olarak tanımlanır. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmiş olup zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiile muhatap olan kişinin, haksız fiile sebebiyet veren kişiden zararını isteme imkânı hukukun genel prensiplerindendir.

b.Dava Çeşidi olarak Değerlendirilmesi:

Yapılan düzenlemede, fiili yol olarak görülen kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle açılacak davalarda “sadece tazminat” talebinde bulunulacağı yönündeki ibare, Anayasa Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.  Yüce mahkemenin iptal gerekçesinde “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar.

Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta, böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini görmezden gelerek, daha da kısıtlayıcı, kamulaştırmasız el atma davalarının hukuki niteliği ile ilgisi olmayan sınırlayıcı bir yol izleyerek davaları sadece bedel tespiti davası haline getirmiştir.

Haksız fiil dolayısıyla açılacak olan davalar, tipik birer eda davası niteliğindedir. HMK 105. Madde, eda davasını “ eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.”  şeklinde tanımlamıştır. Kaldı ki kamulaştırmasız el atma davalarında, el atmanın önlenmesi veya tazminat ve ecri misil talepleri türündedir. Söz konusu madde değişikliği bu taleplerin sadece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanun’un 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davasına dönüştürmüştür. Ayrıca kamulaştırma kanunu kapsamındaki davalardan da tümüyle tespit davası olarak söz etmek mümkün değildir. İdare adına verilen tescil kararları nedeniyle, bir yönüyle inşai olarak kabul edilmektedir.

Hâlbuki kamulaştırma bedelinin tespiti davalarında, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya zorlanması bulunmayıp, maliki konusunda tereddüt bulunmayan taşınmazların mahkemelerce bedellerinin tespiti niteliğindedir. Bu davalarda mahkeme tarafından bedel tespiti yapılan taşınmazların, bedelleri mahkeme tarafından verilen sürelerde malik adına depo edilmediği takdirde, davanın reddi cihetine gidilmektedir. Fakat kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, idare her zaman kamulaştırmasız el atmayı kabul etmediği gibi dava konusu taleplerin hangilerinin karşılanacağı ve hüküm altına alınan ilamların ne şekilde icra edileceği tümüyle eda türündeki davalara ilişkin konulardır.

Madde metninin tümü de dikkate alındığında, açılan davalar sonucunda kesinleşen mahkeme kararlarının, idarenin “bütçe imkânları” doğrultusunda herhangi bir süreye bağlanmayan taksitler şeklinde ödenecek olması dahi, söz konusu davaların, kamulaştırma kanunun 10. Maddesinde gösterilen kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili davalarıyla kıyaslanamayacak nitelikte olduğunu gösterir niteliktedir.

1. E. Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti:

Tümüyle yeni eklenen fıkra, kamulaştırmasız el atma davalarını, yukarıda açıklanan gerekçelerle yanlış bir biçimde tasnifleyerek, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında ortaya çıkan nispi vekâlet ücretlerinin maktu hale getirmektedir. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin üçüncü kısmının üst başlığı, “yargı yerleri ile icra iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda açıkça göstermektedir ki, haksız fiil niteliği taşıyan kamulaştırmasız el atma davaları çoğu kez tazminat davası şeklinde devam etmektedir.Söz konusu tazminat davalarında, yukarıda da açıklandığı üzere, mahkemeler kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının tespitinden sonra ödenecek tazminatı belirlemektedir. Maddi olayın belirlenmesi aşamasında dahi klasik bir tazminat davası ve haliyle eda davası niteliğini taşıyan bu davaları, diğer tazminat davlarından ayırarak tespit davası haline dönüştürmek ve avukatlık ücretini o şekilde tespit ettirmek hatalı bir yaklaşımdır. Mahkemelerde söz konusu davalarda tazminat hükmü kurarken, asgari ücret tarifesinden ayrılarak neden ayrı bir düzenlemeye gidileceği konusu belirsizliğini korumaktadır.İdarenin işlediği bir “haksız fiil”in, diğer hukuk öznelerinin faili olduğu haksız fiil türlerinden farklı değerlendirilmesi hukuk devletinde kabul edilemez. İdareye tanınan bu ayrıcalık, Anayasa’nın değiştirilmez maddeleri içinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve buna bağlı olarak oluşan “Kanuni İdare” ilkelerinin açık ihlali olduğu gibi, demokratik devlet anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.  Öte yandan, söz konusu düzenleme Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan “Sözleşme Hürriyeti”ni de sınırlamaktadır. Şöyle ki;Avukat ile takip edilecek dava için, avukat ve iş sahibi arasında avukatlık ücretini belirleyen bir ücret sözleşmesi akdedilir. Herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bu sözleşmedeki avukatlık ücretinin, Avukatlık Kanunu’nun 168. Maddesine dayanılarak Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılan ilgili yönetmelikte yer alan ücret tarifesindeki miktarın altında olamayacağı hüküm altına alınmıştır.Taraflar arasında kamulaştırmasız el atma davalarının takibi karşılığında belirlenecek ücretin, dava sonucunda, HMK 441. Maddede yargılama gideri olarak hükmedilecek olan ve kabul red oranına göre belirlenecek olan ücretten ibaret olması mümkündür. Bu noktada, tarafların hali hazırda devam eden bu tür ücret sözleşmelerinin söz konusu düzenleme ile kanun koyucu eliyle değiştirilmesi sözleşme serbestisini ortadan kaldıran bir durumdur. Halen devam etmekte olan davalarda, HMK gereğince davanın tarafı (asil) adına hükmedilen vekalet ücretinin, davanın sonucunda hüküm altına alınmak üzere, şimdiden bir kazanılmış hak olacağı açıktır. Nispi ücretin maktu hale getirilerek söz konusu hakkın geçmişe etkili olarak sınırlanması ise halen devam eden bir özel hukuk uyuşmazlığında taraflardan biri lehine devlet eliyle haksız kazanım yaratarak, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir. Madde metininde, kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden ödenecek tazminat bedellerinin idarelerin kendi bütçelerinde ayrılacak paylar için düzenleme getirmektedir.

1. F. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatlarının Ödenme Usulü:

Yapılan düzenlemeye göre belediye ve il özel idareleri için, bütçe gelirlerinin yüzde ikisi, diğer idareler içinse bütçe giderlerinin yüzde ikisi, yapılacak tazminat ödemelerinde kullanılacaktır. Bu bütçelerin kesinleşmiş alacakları karşılamadığı ölçüde, söz konusu idareler gelecek yıllara etki edecek şekilde taksitlendirme yapabilecektir. Söz konusu taksitlendirmelerde, taksit süresince kanuni faiz ödenecektir. Hâlbuki Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddesinde, kamulaştırmada taksitlendirme yapılması durumunda, taksitlere uygulanacak faiz oranının kamu alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz uygulanması kuralının dışına çıkarmıştır.

Kamu Alacaklarına uygulanacak yıllık faizin %23,4 olduğu, yasal faizin ise yıllık %9 olduğu düşünüldüğünde, herhangi bir süre sınırlaması bulunmayan taksitler için büyük hak kayıpları olacağı şüphe götürmez bir gerçektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında, mahkemenin, kamulaştırma tarihi ile bedelin ödendiği zaman arasındaki farkın, kısmen kanuni prosedürün uzunluğundan kaynaklandığına hükmetmiştir. Bu nedenle, eski malikin arazisini kaybetmesiyle uğradığı zarar ikiye katlanmış; ferdin katlandığı fedakarlık ile toplum menfaati arasında bulunması gereken adil denge bozulmuştur yargısına varılmıştır. Bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan en önemli sorunların başında taksit ödemelerindeki belirsizlik olacaktır. Çünkü kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak, kendisine ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen, idarenin mağduriyetine çözüm getirecek herhangi bir ödeme yapmaması , mülkiyet hakkına keyfi müdahale teşkil eder ve kanunilik ilkesine aykırı olur. Ayrıca, böyle bir halde, adil dengeden de söz etmek mümkün değildir.

Madde gerekçesinde yer alan “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddiaları, hukuki gerekçe olamaz.

1. G. Hukuki Kamulaştırmasız El Atmada Görevli Mahkeme ve Kanunun Derdest Davalara Etkisi:

a.İmar Uygulamalarından Kaynaklı Hukuki Kamulaştırmasız El Atma Olgusuna İlişkin Yapılan Düzenleme.

Maddeye eklenen ilk cümle ile hali hazırda yargı içtihatlarıyla uygulama alanı bulan, hukuki kamulaştırmasız el atmaya yasal zemin oluşturmak amacıyla tesis edilmiştir. Ayrıca adli ve idari yargı kolları arasındaki göreve ilişkin kargaşayı sonlandırma arzusu taşımaktadır. Madde metinindeki ifadesiyle “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar” , doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak tanımlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarih ve 2010/5-662E. , 2010/652K. sayılı kararıyla, doktrinde uzun zamandan beri kabul gören hukuki kamulaştırmasız el atma, yargı içtihatlarına da girmiş oldu. Adı geçen karara göre “Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” gerekçelerine yer verilmiştir. Fakat süre gelen zamanda bunun idari yargı konusu olduğu yönündeki tartışmalar son bulmamış ve konu Uyuşmazlık Mahkemesi’ne taşınmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur. Getirilen düzenleme Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşünü benimsemiş ve konuyla ilgili düalist bir yapı oluşmasına neden olmuştur.

b.Maddenin Derdest Davalara da Uygulanacağına İlişkin Düzenleme:

Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır.Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2003 tarih, 2003/67E. 2003/88K sayılı kararında “Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.”   ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde “hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci” öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.

Fakat söz konusu değişiklikler hem yasa maddelerin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenilirliği ilkelerini hiçe sayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir.

G. 04.11.1983 Tarihinden Sonra Yapılacak Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Usul.

Madde metnine getirilen yeni eklenen iki yeni fıkra mülkiyet hakkını tümüyle hiçe sayan yepyeni bir anlayış getirmektedir. Yapılan değişiklikle birlikte 04.11.1983 tarihinden sonra yapılan kamulaştırmasız el atmalar için ödenecek kamulaştırma bedelleri yukarıda açıkladığımız şekilde, idarelerin bütçelerinden ayırdıkları %2 lik bir bölümden bütçeleri oranında, taksitler şeklinde ve sıraya konularak ödeme yapılacaktır. Mevcut düzenlemeye göre, herhangi bir idare, normal kamulaştırma süreçlerine ihtiyaç duymaksızın,  taşınmazlara fiili el atabilir ve daha sonra belirsiz miktarlarda belirsiz bir zaman diliminde, kamulaştırma tazminatı ödeyebilecektir.

SONUÇ: 

5999 sayılı kanunla birlikte kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyete, hukuka aykırı bir biçimde sınırlamalar getirmesinin önü açılmıştı. Yapılan son düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri hiçe sayılarak devletin hükümranlığını ilan eder bir niteliğe bürünmüştür. Düzenlemenin bu şekilde korunması durumunda,  hali hazırda AİHM bekleyen dosya sayısını kabartacağı gibi sayısız hak ihlallerine neden olacaktır.