AV. MURAT TEZCAN: SOYUT KAMU YARARI KARARIYLA SINIRLANDIRILAN MÜLKİYET HAKKI

GİRİŞ

Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, diğer torba yasalarda olduğu gibi kamulaştırma hukukuna ilişkin yeni bir düzenleme daha getirmektedir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun, “Hakların sınırlandırılması ve mülkiyetin idareye geçmesi” kenar başlığı ile düzenlenen 25. Maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir. Eklenen yeni fıkra ile özel mülkiyete yeni yükümlülükler getirilmiştir.

Madde gerekçesinde, söz konusu yükümlülüklerden, kötü niyetli maliklere karşı getirilen bir önlem olarak bahsedilmiş, “Baraj rezervuarlarında kamulaştırma işlemleri yıllar sürmekte ve kötü niyetli insanlar tarafından, sırf kamulaştırma bedelini almak için ağaç dikilmekte, bağ ve bahçe tesis edilmekte ve bina yapılmaktadır. Kamulaştırmayı yapan idarenin bir yaptırımı olmaması sebebiyle Hazine haksız yere yüklü miktarda kamulaştırma bedeli ödemek zorunda kalmaktadır.”ifadelerine yer vermiştir. Yapılan düzenleme ile idarenin yüksek kamulaştırma bedelleri ödemesini önlemek amacıyla özel mülkiyet hakkına önemli ölçüde yeni sınırlamalar getirilmiştir.

1. A. Kamulaştırma Hukukunda Kamu Yararı Kararı:

1. 1. Kamu Yararı Kavramı:

Anayasa’da kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddede, devlet ve kamu tüzel kişilerini, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkili kılmıştır. Anayasa, taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkını tümüyle kaldıran kamulaştırma işlemini, diğer idari işlemlerinden ayırarak daha sıkı şekil ve esas kurallara bağlı kılmıştır.

Bunlardan en önemlisi kamu yararı kavramıdır. Kamu yararı, mülkiyete müdahale sebeplerinden ilk ve en önemlisidir. Her ne kadar yargı kararlarında ve doktrinde üzerinde uzlaşılmış olmasa da kamu yararı, “idarenin görevlerini yerine getirebilmek için teker teker fertler dışında bütün toplumun veya yerine ve görevine göre belirli halk topluluklarının göz önüne alınmasının mecburiyeti” olarak  tanımlanabilir.  Bu anlamda kamu yararı, idarenin faaliyetlerinin sebep ve amaç unsurunu meydana getirir. Çünkü idare, üstlendiği kamu hizmetlerini, kar amacı gütmeme, süreklilik, genellik, değişkenlik, eşitlik ve tarafsızlık ilkelerine göre yürütmektedir. 

Fakat kamu yararı tartışmaya kapalı, her derde deva bir anahtar olarak görülmemelidir. Nitekim Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma nedenlerini düzenleyen 13. Maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle, kamu yararı gibi kavramları, genel sınırlama nedenleri olarak değerlendirip, bunlardan vazgeçerek özel sınırlama nedenlerini tercih etmiştir. 

Aynı doğrultuda hem Anayasa’nın 46. Maddesi hem de 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu, negatif statü hakları içinde yer alan mülkiyet hakkının sınırlanması anlamına gelecek kamulaştırma işlemindeki, sebep unsuru olan kamu yararının açıkça alınması zorunluluğunu getirmiştir.

Her idari işlemin sebebi ve nihai amacı olan kamu yararı, kamulaştırma işleminde ayrıksı olarak somutlaştırma zorunluluğu bulunmaktadır.

1. 2. Kamulaştırma Hukukunda Kamu Yararı Kararı.

İdarece yeterli ödenek temin edilmesi sonrasında yapılacak ilk işlem kamu yararı kararının alınmasıdır. Kamulaştırma Kanunu, kamu yararı kararı alınmasına ilişkin idari süreci iki şekilde almıştır. Yasanın 5. Maddesinde kamu yararı verecek merciler, 6. Maddesinde ise, bu kararı onaylayacak merciler gösterilmiştir.

Söz konusu kamu yararı kararları, kamulaştırma işlemlerinin hazırlayıcı işlemleri olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla kesin ve yürütülebilir bir işlem değildir. Şöyle ki, Danıştay’ın 9.11.2010 günlü E:2010/8988, K:2010/10282 sayılı kararında da belirttiği üzere kamulaştırma işlemi, davalı idarece açılan bedel tespiti ve tescil davasında asliye hukuk mahkemesinin taşınmaz sahibine göndereceği meşruhatlı davetiye ile hukuken icra edilebilir aşamaya gelecek bu aşamadan önce söz konusu işleme dayanak olan kamu yararı kararı da henüz kesinleşmiş olmayacaktır.

Bu halde kamu yararı kararının iptali için açılan davada idari yargı yerince incelenmeksizin ret kararı verilecektir. Kamu yararı kararının, uygulamada ilgilinin hukuki durumunu doğrudan doğruya etkilemeyen bir karar olduğu,  taşınmazın tesbitinin de tek başına icrai bir karar olmadığı kabul edilerek bu kararın icrai aşamaya ancak adli yargıda dava açılması halinde geçeceği kabul edilmektedir.

1. B. Tebligat Hukuku Açısından Yeni Düzenleme ile Birlikte Kamu Yararı Kararının Tebliği Sorunu.

Genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz.

Kamulaştırma Kanununun 25. Maddesi “Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi, mal sahibi için 10 uncu madde uyarınca mahkemece yapılan tebligatla başlar.” cümlesi ile, bireysel bir idari işlem olan kamulaştırma kararının, nasıl tebliğ edileceğini göstermiştir. Söz konusu maddenin atıf yaptığı 10. Madde,  “mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından verilen belgelerin birer örneği de eklenerek taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye ile veya idarece yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayanlara, 11/02/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28 inci maddesi gereğince ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek duruşmaya katılmaya çağırır.”  ifadesiyle, tebligatın dolayısıyla, bireysel idari işlemin hangi anda icrai niteliği kazanacağını göstermiştir.   Yine aynı madde de ilanen yapılacak tebliğin, Tebligat Kanunu’na yapılan atıf nedeniyle koşulları gösterilmiştir.

Tebligat kanunu, tebligat açısından “genel hükümleri” içeren bir yasadır. Tebligatla ilgili diğer bazı yasalardaki hükümler, Tebligat Kanunu’na oranla özel hükümlerdir.  Örneğin, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun’un, mülga 13. Maddesi bu yönde bir düzenleme içermekteydi. Fakat ilgili madde, 05.05.2001 yılında yapılan değişiklikle tebligat usulünde karışıklığa ve hak kayıplarına neden olacağı düşüncesiyle kaldırılmış ve genel hükümlere dönülmüştür.  Çünkü tebligat gibi bir biçimsel faaliyet, ne kadar basit, kolay ve anlaşılır olursa, diğer deyişle tebligat ne kadar az sorun ortaya çıkarırsa, tebligattan amaç da o oranda gerçekleşir.

Fakat getirilen yeni düzenleme, mülkiyet hakkı sınırlaması olarak kabul edilebilecek, tasarruf engellerini, icrai niteliği bulunmayan kamu yararı kararını, tebligat hükümlerine aykırı olarak tebliğ edecek şekilde sonuç doğurmaya çalışmaktadır.

Tebligat Kanunu’nun 28. Maddesi, “Adresi meçhul olanlara tebligat ilanen yapılır.”  demek suretiyle, ilanen tebligatın koşulu olarak “adresi meçhul” kişileri göstermiştir. İlanen tebligat gibi istisnai bir düzenlemeyi, 2942 Sayılı Kanunun 25. Maddesine eklenen fıkradaki,  “kamu yararı kararı, kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında onbeş gün süreyle asılmak suretiyle ilan edilir. Bu ilan, ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir.” cümle ile kural haline getirmek düzenlemeler arasında yeknesaklığı bozarak, belirli idare ilkesini de zafiyete düşürmek anlamına taşıyacaktır.

Hakları önemli ölçüde sınırlanan taşınmaz malikleri, zaten fiilen yargı denetimi dışında bırakılan idari işlemin kendisinden dahi haberdar olamadan, söz konusu işlemin sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaklardır.

1. C. Yeni Düzenleme ile Birlikte Mülkiyet Hakkının Sınırlama ile Kullanılmaz Hale Getirilmesi.

Kamulaştırma Kanunu, kamulaştırma süreçlerinde idareyi korur nitelikte birçok düzenleme içermektedir. Kanunun 7. Maddesi, kamulaştırılacak taşınmaza idarenin, tapuda kamulaştırma şerhi koyması ya da aynı kanunun 21. Maddesindeki, idareye kamulaştırmadan, kamulaştırmanın her aşamasında tek taraflı vazgeçme imkanı tanıması, örnek olarak gösterilebilir. Tüm bunların yanında, soyut idari karara ve tebligat hükümlerinin amacına aykırı bir biçimde, maliki süreci ve sonucu tam olarak belli olmayan bir süreç nedeniyle 5 yıl boyunca mülkiyet hakkını kullanamaz hale getirilmesi, mülkiyet hakkını tümüyle ihlal eder niteliktedir.

Bu doğrultuda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 23.09.1982 tarihli Sporrong ve Lonnroth davasında içtihat niteliğinde bir karar vermiştir. Adı geçen kararda,   Sporrong ve Lonnroth ait taşınmazlara kamulaştırma yapılacağı gerekçesiyle yapı yasağı getirilmiştir.  Sporrong’a ait taşınmazın yirmi beş yıl, Lonnroth’a ait taşınmazın ise on iki yıl boyunca inşaat yasaklarına konu,  bu izin ve yasaklar sonucunda taşınmazı satma, kiralama, kullanma, yararlı değişiklikler yapma gibi mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma konusunda sıkıntı çektikleri ileri sürülmüştür. Yapılan başvuruda, “olayda mülkiyet hakkına doğrudan el konulmadığı ama verilen izin ve getirilen yasakların el konulma sonucunu doğurduğu, bunun da hakkın özüne dokunduğu”sonucuna ulaşarak davacıları, AİHS ihlali gerekçesiyle haklı bulunmuşlardır. 

Sonuç:  

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, doktrinde soyut bir idari karar olarak kabul edilen bir idari işlem ile hakların sınırlandırılması yoluna gidilmesi hakkın özünü kullanılamaz hale getiren bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır.

Taşınmaz malikleri mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkilerine sahiptir. Bunu engelleyecek hiçbir müdahale, Anayasa 35. Maddede gösterilen ve negatif statü hakları içerisinde sayılan mülkiyet hakkıyla bağdaşmaz.

Kamulaştırma Kanunu’nun 25. Maddesine eklenen fıkra ile birlikte bir hazırlık işlemi olan, dolayısıyla icrai niteliği bulunmayan kamu yararı kararı ile mülkiyet hakkı sınırlandırılabilmektedir. Dava konusu dahi yapılamayan bir idari işlemin mülkiyet hakkında sınırlamalar getirmesi demokratik hukuk devleti ilkesi ile çelişmektedir.