HUKUKİ KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA – AV. MURAT TEZCAN – AV. BEYZA CANBOLAT

İdareler tarafından özel mülkiyete tabi taşınmaza karşı herhangi bir fiili el atmada bulunulmasa dahi imar planının fiilen hayata geçirilmediği durumlarda da kamulaştırmasız el atma eylemi oluşmaktadır. Bu tür kamulaştırmasız el atma fiili, yargı içtihatlarında ve doktrinde hukuki kamulaştırmasız el atma olarak adlandırılmaktadır. İmar planında kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazın 2942 sayılı Kanun’da öngörülen beş yıllık makul süre içerisinde kamulaştırılmaması veya mülkiyet hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek kısıtlılığın kaldırılmasını sağlayacak şekilde imar planı değişikliği yapılmaması hukuki kamulaştırmasız el atmaya vücut vermektedir. Danıştay içtihatlarında hukuki kamulaştırmasız el atma, “imar planı bulunan yerlerde uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme” şeklinde tanımlanmakta ve hukuki kamulaştırmasız el atmanın, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunduğu içtihat edilmektedir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun hukukumuza kazandırılmasına ilişkin tarihsel süreçten de bahsetmek gerekmektedir. Hukukumuzda kamulaştırmasız el atma kavramı uzun bir süre yalnızca fiili el atmaya ilişkin olarak karşılık bulmuştur. Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun hukukumuza kazandırılması ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/5-662 E. 2010/651 K. sayılı 15.12.2010 tarihli kararı ile mümkün olmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun burada bahsi geçen kararına kadar yalnızca fiili el atmalar, kamulaştırmasız el atma olarak değerlendirilmiş; imar planında getirilen sınırlamalar nedeniyle taşınmazın hukuken kullanılamaması halleri kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 tarihli kararında ise “… uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir. Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır.” ifadelerine yer verilerek imar kısıtlamalarından doğan müdahaleler ilk kez kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilmiş ve bu durumlarda, maliklerin kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davası açabilmeleri mümkün hale getirilmiştir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda yer verilen kararı ile hukukumuza kazandırılmasından sonra hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin ilk yasal düzenleme 11.06.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici 6. maddenin 10. fıkrasının 3. cümlesinde yer almıştır. Yapılan düzenlemede uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabileceği belirtilmiştir.

Hukuki kamulaştırmasız el atma olgusu, mevzuatta da karşılık bulduktan sonra 2016 yılında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ayrı bir maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda, 20.08.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle 2942 sayılı Kanun’a ek 1. madde eklenmiş; 34. maddesiyle de 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. İlgili yasal değişiklik sonucunda hukuki kamulaştırmasız el atma olgusunun 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesindeki yeri sona ermiş; aynı Kanun’un ek 1. maddesinde ayrı bir hüküm olarak yer alması uygun görülmüştür. İki düzenleme arasında, hukuki el atılan taşınmazların kapsamı bakımından birtakım farklılıklar bulunmaktadır. 6487 sayılı Kanun ile eklenen geçici 6. maddede, 6745 sayılı Kanun ile eklenen ek 1. maddeden farklı olarak uygulama imar planı haricindeki planlarla ve ilgili kanunların (2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu vb.) uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar için de hükümler bulunmaktaydı. Ancak konumu itibariyle kısıtlılık içeren, özel kurallara ve kanunlara sahip alanlarda yer alan taşınmazlar, ek 1. madde kapsamına dâhil edilmemiştir. 2942 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin kapsamı, yalnızca uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlara ilişkindir.

6745 sayılı Kanun’un getirdiği bir diğer yenilik ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na geçici 11. maddenin eklenmesine ilişkindir. Geçici 11. maddede, ek 1. maddenin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir. Geçici 11. maddenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ek 1. madde kapsamında olan ve imar planı ile hukuki el atılan taşınmazlar hakkında 07.09.2021 tarihine kadar hukuki kamulaştırmasız el atma davası açılması imkânsız hale getirilmiştir. İlgili hüküm, maliklerin kamulaştırmasız el atma davası açabilmelerini ve taşınmazlarının bedeline kavuşmalarını geciktirdiği gibi mülkiyet hakkını da ihlal etmektedir. Ancak ilgili hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle birlikte maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce uygulama imar planıyla kamu alanı olarak belirlenen taşınmazlara yönelik tazminat talep edilebilmesi için 07.09.2021 tarihine değin bekleme zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin yapılan son değişiklik ise ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine ilişkindir. Ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü, ilgili idarelerin beş yıllık sürede belirtilen işlemleri yapmamaları hâlinde izlenecek süreci öngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin ilgili iptal kararına göre ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan kısmında yer alan düzenlemeler gereği Kanun’un geçici 6. maddesindeki malik aleyhine olan hükümlerin sürekli nitelikte uygulanması bu davalarda kamulaştırma için Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen güvenceleri etkisiz bırakacaktır. Bununla birlikte ek 1. maddenin geçici 6. maddeye atıf yapmayan fıkralarının da taşınmazın bedelinin gerçek karşılığa ulaşması bakımından elverişli düzenlemeler içermediği, kamulaştırmada anayasal ilkeler olarak ifade edilen nakden ve peşin olarak ödeme ile kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanmasına aykırılık teşkil ettiği gerekçeleriyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği görülmektedir. Gerçekten ek 1. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü malik aleyhine birçok hüküm içerdiği gibi kamulaştırma için öngörülen anayasal ilkelere de aykırılık teşkil etmekteydi. Ancak ilgili bölümün iptal edilmesinden sonra yeniden bir yasal düzenleme yapılmaması hukuki kamulaştırmasız el atma davaları açısından büyük bir yasal boşluğun doğmasına neden olmuştur.

Nitekim 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ek 1. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesi dışında kalan bölümü, idarenin hukuki kamulaştırmasız el atma eylemi ile karşılaşan malikin izleyeceği yolu, hukuki kamulaştırmasız el atma davalarında görevli yargı yerini, bu davalarda uygulanacak işlemleri düzenlemekteydi. Şimdiki durumda ise malikin; hukuki kamulaştırmasız el atma davası açmadan önce idari başvuru yapıp yapmayacağı, davasını hangi mahkemede açacağı, açtığı davada yapılacak hesaplamada taşınmaz bedelinin hangi tarihteki niteliklerinin esas alınacağı, hangi tür faizin uygulanacağı, ödemelerde taksitlendirmeye gidilip gidilemeyeceği, harç ve vekâlet ücretlerinin nasıl belirleneceği ve sair hususlar belirsiz hale gelmiştir.

Burada Cumhurbaşkanı Recep Tayyip ERDOĞAN tarafından açıklanan İnsan Hakları Eylem Planına da değinmekte fayda bulunmaktadır. Zira ilgili eylem planında da hukuki kamulaştırmasız el atmaya ilişkin önemli hedef ve faaliyetlere yer verilmişse de yasal boşluğun ortaya çıkardığı belirsizlikleri ortadan kaldıracak düzenlemelere yer verilmemiştir.

İnsan Hakları Eylem Planının mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde öncelikli hedefin, kamulaştırma uygulamalarından kaynaklı mülkiyet hakkı ihlallerinin önlenmesi olduğu görülmektedir. Mülkiyet hakkının daha etkin korunması amacına matuf olarak öngörülen ilk hedefin, kamulaştırma işlemlerinde yaşanan sorunları çözmeye yönelik olması son derece önemlidir. İnsan Hakları Eylem Planında hukuki kamulaştırmasız el atmadan doğan uyuşmazlıklar da unutulmamış; imar planlarında, kamu hizmetine tahsis amacıyla mülkiyet hakkına getirilen sınırlandırmalar ile hukuki el atmadan kaynaklı mağduriyetlerin giderileceği düzenlenmiştir. İnsan Hakları Eylem Planında mülkiyet hakkına ilişkin önemli hedefler belirlenmiş; bu hedeflerin hayata geçirilmesinde faydalı olacağı şüphesiz çözümler, tedbirler düzenlenmiştir. Ancak hukuki kamulaştırmasız el atma bakımından hukuk devletine olan güvenin sarsılmasına engel olacak, yukarıda yer verilen belirsizlikleri önleyecek, temel insan hakkı olan mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin engellenebilmesini sağlayacak yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu şüphesizdir.