SANAL MÜLKİYET – AV. MURAT TEZCAN – ALEYNA ARSLAN

SANAL MÜLKİYET

1.GİRİŞ

Günümüzde kişiler herhangi bir kısıtlama olmaksızın başta Facebook, Twitter ve Instagram olmak üzere Youtube, TikTok, Pinterest, Snapchat gibi bir çok sosyal ağda fotoğraf, video, ses kayıtları, iletişim bilgileri, ilgi alanları, kişilik özellikleri gibi özel hayatlarıyla ilişkili birçok bilgiyi “sosyal medya hesapları” aracılığıyla paylaşmaktadırlar. Ancak kişiler hakkında her türlü bilgiye erişen bu hesaplar üzerinde “sanal mülkiyet hakkı” tesis edilip edilemeyeceği hususu açık değildir.

Söz konusu mülkiyet hakkı tüm dünyada kabul görürken yasal bir düzenlemeye kavuşamamıştır. Bu eksiklik hesapların kaybolması veya ele geçirilmesi halinde sorumlunun kim olacağı, tazminat hakkının doğup doğmayacağı, kişiye haciz geldiğinde bu hesapların etkilenip etkilenmeyeceği, hesapların miras olarak geçip geçemeyeceği veya vergiye tabi olup olmayacağı gibi soruların yanıtsız kalmasına sebep olmaktadır.

2. SANAL MÜLKİYET VE FİKRİ MÜLKİYET

Sosyal medyada mülkiyet hakkı değerlendirilirken kullanıcı ve içerik ayrımının yapılması gerekmektedir. Nitekim kullanıcıların sahip olabileceği mülkiyet, sanal mülkiyetken kullanıcıların içerikleri vasıtasıyla sahip olabileceği mülkiyet, fikri mülkiyettir.

A. İçerikler Vasıtasıyla Sahip Olunan Mülkiyet Hakkı: Fikri Mülkiyet

Hukuk düzeni, kişiye maddi mülkiyete konu varlıklar üzerinde birtakım mutlak haklar tanıdığı gibi “eser” olarak nitelendirilen ve maddi niteliği bulunmayan varlık ve değerler üzerinde de mutlak haklar tanımıştır. İşte eser üzerindeki bu haklara “fikri haklar” denilmektedir. [1] Sosyal medya kullanıcılarının fotoğraf, video ve ses gibi paylaşımları da fikri haklar kapsamında değerlendirilmekte; bu paylaşımlar,  söz konusu kullanıcıları fikri mülkiyet hakkı sahibi yapmaktadır.

Sosyal medya hesapları ve kullanıcılar arasında başlangıçta yapılan sözleşmeler neticesinde kullanıcılar farkında olmadan birtakım taahhütlerde bulunmaktadırlar. Bu bağlamda en büyük sosyal medya uygulamalarından biri olan Instagram’ın kullanıcı sözleşmesi şu ifadelere yer vermektedir:

“Sahip olduğumuz fikri mülkiyet hakları kapsamındaki içerikleri kullandığınızda ve bunları hizmetimizde erişilebilir kıldığınızda (örneğin oluşturduğunuz veya paylaştığınız içeriklere eklemeniz için sağladığımız görseller, tasarımlar, videolar veya sesler), sahip olduğumuz içeriğe ait tüm haklar bize ait olur ve söz konusu içerik hakkında size bir hak tanınmaz.”

Instagram kullanıcı sözleşmesinde yer verilen işbu ifade, kullanıcıların içerikleri üzerindeki fikri mülkiyet hakkını kısıtlamakta ve söz konusu hakkı ikili bir ayrıma tabi kılmaktadır. Bu ayrıma göre, kullanıcıların, Instagram aracılığıyla görseller, tasarımlar, videolar ya da sesler eklemeksizin oluşturdukları saf paylaşımları üzerinde fikri mülkiyet hakları bulunurken, bu eklentiler vasıtasıyla oluşturdukları paylaşımları Instagram’ın fikri mülkiyetine dahil olacaktır.

B. Kullanıcıların Hesapları Üzerindeki Mülkiyet Hakkı: Sanal Mülkiyet

İnternet üzerindeki uygulamalar sanal dünyaya ait olduğundan ve bu dünyaya farklı bilgisayarlar üzerinden erişim sağlanabileceğinden sanal mülkiyet, fikri mülkiyetten ziyade taşınır ve taşınmaz mülkiyetine benzemektedir.[2]

Bir şeyin mülkiyete konu edilebilmesi için sınırları belirlenmiş, ayrı, bağımsız ve ekonomik bir varlık teşkil etmesi ve o şey üzerinde hukuki hakimiyet kurulması gerekir.[3] Sanal mülkiyete konu olan şey ise söz konusu sosyal medya hesaplarıdır. Bu hesaplar üzerinde şifreler marifetiyle hukuki hakimiyet kurulmaktadır. Facebook, Twitter, Instagram, Youtube gibi sosyal ağlar “takipçi” denilen kişilerin sayısıyla doğru orantılı olarak ekonomik değer kazanabilmektedir. İşbu hesaplar kişi varlığının dışında ayrı ve bağımsız bir varlık teşkil etmektedirler. Dolayısıyla sadece bu nedenler dolayısıyla bile hesapların eşya niteliğinin kabul edilmesi ve üzerinde mülkiyet hakkının tesis edilmesi gerekmektedir.

Üzerine mülkiyet hakkının tesis edilebileceğinin kabulüyle “dijital malvarlığı” olarak nitelendirilebilecek sosyal medya hesapları üç şekilde sınıflandırılabilir

a. Sadece Kişisel Amaçlı Kullanılan Sosyal Medya Hesapları

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte mektupla ve telefonla haberleşme, yerini sosyal medya uygulamaları ile haberleşmeye bırakmıştır. Hemen hemen herkes, bu söz konusu uygulamalar aracılığıyla ailesiyle, akrabalarıyla, arkadaşlarıyla ve çevresiyle iletişim kurmakta, anılarını paylaşmakta ve biriktirmektedir.

Sadece iletişim kurmak, anı paylaşmak veya biriktirmek gibi kişisel amaçlar için kullanılan bu sosyal medya hesapları da dijital malvarlığına dahil olmalıdır.

Nitekim Türk Medeni Kanunu m. 653, “Mirasçılardan birinin karşı çıkması hâlinde, nitelikleri veya özgülendikleri amaç gereği bir bütünlük oluşturan eşya birbirinden ayrılamaz.
Aile belgeleri ile aile için özel anı değeri olan eşya, mirasçılardan birinin karşı çıkması hâlinde satılamaz. Mirasçılar arasında anlaşmazlık çıkarsa sulh hâkimi,yerel âdetleri, âdet yoksa kişisel durumları göz önünde tutarak bu eşyanın, payına mahsup edilmek veya edilmemek suretiyle mirasçılardan birine özgülenmesine ya da satılmasına karar verir.” diyerek kişisel anı ve varlıkların mirasçılara devrini mümkün kılmıştır.

Bunun yanı sıra, Alman Federal Yüksek Mahkemesi, dijital materyallerin de mektup ve günlük gibi değerlendirilerek mirasçılara intikal etmesi gerektiğine yönelik bir karar vermiştir.[4]

Amerika Birleşik Devletleri Michigan eyalet mahkemesinin de benzer yönde bir kararı bulunmaktadır. Karara konu olayda, 2004 yılında Onbaşı Justin Ellsworth’ün Irak’ta görev yaparken ölmesi sonucu ailesi Ellsworth’ün Yahoo! e-postalarına erişim istemiştir. Buna karşılık Yahoo!’nun hizmet şartlarında devrin yasak olması uyuşmazlık konusu olmuş; eyalet mahkemesi, sanal mülkiyetin mirasla intikal edebileceğine dair ailenin lehine karar vermiştir.[5]

b. Sadece Maddi Amaçlı Kullanılan Sosyal Medya Hesapları

İlerleyen teknoloji ile haberleşme araçları gibi ticari faaliyetler de değişkenlik göstermiştir. Bu doğrultuda sosyal medya hesapları alım-satım, pazarlama, reklam gibi amaçlarla kullanılarak maddi kazanç elde edilen platformlar haline dönüşmüştür.

Sadece maddi amaçlar doğrultusunda kullanılan ve ekonomik varlık teşkil eden bu hesapların evleviyetle dijital malvarlığı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

c. Karma Amaçlı Kullanılan Sosyal Medya Hesapları

Sosyal medya hesapları hem kişilerin yakın çevresiyle iletişim kurmasını hem de maddi kazanç elde etmesini sağlayabilmektedir. Bu tür karma hesaplar da, hem kişisel amaçlar hem de maddi amaçlar için kullanılan sosyal medya hesaplarının dijital malvarlığı olarak kabul görmesi gerektiği görüşlerinden ötürü, dijital malvarlığı vasfına sahip olmalıdır.

Nitelik itibariyle yapılan üç sınıflandırmada da, sosyal medya hesaplarının dijital malvarlığına dahil olması gerektiği ve dolayısıyla miras bırakılabileceği, intikal edebileceği görülür. Nitekim Antalya Bölge Adliye Mahkemesi, söz konusu görüşleri destekler nitelikte bir karar vermiştir. İşbu kararın sonuç kısmındaki şu ifade oldukça önemlidir:

“Sonuç olarak, mahkemece tespit talebi gereğince murisin ölüm tarihi itibariyle tüm aktif ve pasif mal varlığının tespiti ve bu minvalde dijital mal varlığının terekesine dahil olması gerektiği nazara alınarak dijital terekesinin de tespiti yapılarak araştırma ve inceleme sonucunda bir karar verilmesi gerekirken, ölü kişinin e posta hesabının özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilerek talebin reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.”

III. SÖZLEŞME KAPSAMINDA SANAL MÜLKİYET HAKKI

Sözleşme, tarafların birbirine uygun irade beyanlarını karşılıklı olarak açıklamaları neticesinde kurulur. Bu irade beyanlarının kapsamı ve içeriği taraflarca belirlenir. Taraflara bu yetkiyi veren ilke, sözleşme özgürlüğü ilkesidir.

Sözleşme özgürlüğü, hukuk düzeninin sınırları içinde kişilerin irade beyanlarıyla diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğüdür.[6]

İşbu ilke, kanundan, dürüstlük kuralından veya tarafların karşılıklı anlaşmalarından doğan istisnalar dışında, herkes için sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma, sözleşmenin konusunu, içeriğini ve şeklini belirleme özgürlüklerini sağlar.

Sözleşme özgürlüğü ilkesinin kanundan doğan istisnasına “genel işlem koşulları” örnek verilebilir. Nitekim bu koşullar ile, karşılıklı görüşme usûlünü benimseyen bireysel sözleşmeler, yerini önceden hazırlanıp içeriği karşı tarafça kabul edilen sözleşmelere bırakmıştır.[7]

A. Genel İşlem Koşulları

Türk Borçlar Kanunu m. 20, Alman Hukuku’ndan esinlenerek, “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” ifadeleriyle genel işlem koşullarını tanımlamış ve sistematikleştirmiştir.

Aynı maddenin devamında “Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.” denilmek suretiyle nitelendirmenin kapsamı genişletilmiş ve genel işlem koşullarının denetiminden kaçılmasının önüne geçilmiştir.

Bu doğrultuda anlamları aynı olan fakat sözleşme metinlerinde farklı dillerde veya aynı dilde farklı cümlelerle ve kelimelerle ifade edilen hükümlerin de genel işlem koşulları niteliğini sürdürdükleri rahatlıkla söylenebilir.[8

Türk Borçlar Kanunu 20/3 maddesinde “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” diyerek, bu türden kayıtların “tek başına” bu sözleşmeyi genel işlem koşulları olmaktan çıkarmayacağını ifade etmektedir. Bununla birlikte tüm maddeler üzerinde tartışılmış, pazarlık edilmiş veyahut karşı taraf bu imkana sahip olmuş ise sözleşme, genel işlem koşulları olarak sınıflandırılamayacaktır.

B. Genel İşlem Koşulları Bağlamında Sosyal Medya Uygulamalarının Kullanıcı Sözleşmeleri

Sosyal medya uygulamalarının kullanıcılarına sunduğu sözleşmeler, bünyesinde genel işlem koşullarını barındırmaktadır. Nitekim yukarıda yer verilen genel işlem koşulları tanımından hareketle, bu sözleşmelerin tek taraflı (uygulama sağlayıcıları tarafından) hazırlanarak karşı tarafa (kullanıcıya) sunulduğunu, karşı tarafla sözleşme kapsamındaki maddeler üzerinde istişare edilmediği, pazarlık yapılmadığı ve karşı tarafın bu imkanlara da sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

a.Genel İşlem Koşullarının Denetimi

Genel işlem koşulları Kanunda yürürlük, içerik ve yorum olmak üzere üç aşamalı bir denetime tabidir.

Kullanıcı sözleşmeleri, genel işlem koşullarından meydana geldiğinden bu sözleşmelere söz konusu denetimler uygulanabilecektir.

Bu bağlamda denetimler sırasıyla incelenmelidir

a.a. Yürürlük Denetimi

Yürürlük denetimi, Türk Borçlar Kanunu m. 21’de düzenlenmiştir:

“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”

İlgili maddeden anlaşılacağı üzere yürürlük denetiminden geçebilmek için, genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, sözleşmenin yapılması sırasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermelidir ve karşı tarafa bu koşulların içeriğini öğrenme imkanı sağlamalıdır. Nihayet karşı taraf, bu iki şart altında bu koşulları genel işlem koşulları olarak kabul etmiş olmalıdır.[9]

Sosyal medya uygulamalarının, örneğin Instagram’ın, kullanıcı sözleşmelerine bakıldığında ise koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmesinden veyahut kullanıcının bu koşulların içeriğini tam olarak öğrenme imkanının varlığından söz edilemeyecektir. Buna ek olarak kullanıcı bu koşulları genel işlem koşulları olarak kabul ettiğinin bilincinde değildir.

Bu bilinç veya anlam verme hali Kanunda açıklanmasa da doktrinde makul ve dürüst bir insanın anlama düzeyi baz alınmaktadır.[10] Bu doğrultuda makul ve dürüst bir insanın dahi bu koşulları genel işlem koşulu olarak kabul ettiği söylenemeyecektir. Nitekim kullanıcılar, taahhütleri, genel işlem koşulları hakkında bilgilendirilmeksizin “sözleşme” adı altında kabul etmekte ve genel işlem koşulları içeren bir sözleşmeden ziyade bireysel bir sözleşmenin sonuçlarının doğacağını zannetmektedirler.

Yürürlük denetiminden geçilemediği takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Yazılmamış sayılmanın karşılığı “yokluk”tur. Ancak Türk Borçlar Kanunu m. 22, “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” demekle buradaki yokluğun “kısmi yokluk” niteliğinde olacağını ifade etmektedir.

bb. İçerik Denetimi

Türk Borçlar Kanunu m. 25, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” diyerek içerik denetiminden ne anlaşılması gerektiğini ifade etmiştir.

İçerik denetimine aykırı hükümler koyulduğunda genel işlem koşulları “geçersizlik” yaptırımına tabi tutulacaktır.

Söz konusu kullanıcı sözleşmelerinin içerik denetiminden geçebilmesi neredeyse imkansızdır. Gerçekten de bu sözleşmeler karşı tarafa zorbaca, dayatmacı bir tavırla  sunulmaktadır.

Nitekim Amerika Birleşik Devletleri Michigan eyalet mahkemesi, bir sosyal medya uygulaması olan Yahoo!’nun kullanıcı sözleşmesininin bazı hükümlerini, tek taraflı hazırlanan bir sözleşme için, kullanıcı aleyhine olarak, makul olmayan genişlikte bulmuştur.[11]

Bu noktada genel işlem koşulları ile sosyal medya uygulamaları üzerinde sanal mülkiyet hakkı olabileceği iddiası birlikte ele alınabilir.

Mülkiyet hakkı doğası gereği kullanma, yararlanma ve tasarruf imkanlarını bünyesinde barındırır. Ancak sosyal medya hesapları ile kullanıcılar arasında yapılan kullanıcı sözleşmeleri bu mülkiyet hakkını gözardı ederek imkanlardan faydalanılmasını imkansızlaştıran ve mülkiyet hakkının içini boşaltan hükümleri kullanıcılara dayatmaktadır.

Örneğin, devir işlemi, mülkiyet hakkının maliklere tanıdığı tasarruf yetkisi çerçevesinde gerçekleştirilirken, Instagram kullanıcı sözleşmesi şu ifadelerle bu yetkiyi kısıtlamaktadır:

“Bizden veya hizmetlerimizden elde edilen hiçbir hesap veya veriyi satamaz, lisanslayamaz veya satın alamazsınız. Buna hesabınızın herhangi bir kısmını (kullanıcı adınız dahil) satın alma, satma veya aktarma girişimleri; diğer kullanıcıların giriş bilgilerini veya rozetlerini isteme, toplama veya kullanma ya da Instagram kullanıcı adlarını, şifrelerini veya uygunsuz erişim jetonlarını isteme veya toplama dahildir.”

Söz konusu mülkiyet hakkından doğan tasarruf yetkisi kullanılmak istendiğinde ise Instagram, topluluk kurallarına uyulmadığı gerekçesiyle hesabın kaldırılması, devre dışı bırakılması veya kapatılması yaptırımlarını uygulayacağını belirtmektedir:

“Bizi yasal süreçlere maruz kalma tehlikesiyle karşı karşıya bırakmanız, bu kullanım koşullarını veya ilkelerimizi (Instagram topluluk kurallarımız dahil) ihlal etmeniz, diğer kişilerin fikri mülkiyet haklarını sürekli olarak ihlal etmeniz veya yasaların izin verdiği ya da gerektirdiği şekilde topluluğumuzu veya hizmetlerimizi korumak amacıyla size hizmeti kısmen veya tamamen  sunmayı derhal durdurabilir veya reddedebiliriz (buna Facebook ürünlerine ve Facebook şirketi ürünlerine erişiminizin sonlandırılması dahildir).”

Nihayet sosyal medya sağlayıcıları, kullanıcıların başta mülkiyet hakkı dahil olmak üzere birçok hakkını görmezden gelerek, dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde kullanıcıların aleyhine ve onların durumunu ağırlaştıracak hükümler oluşturarak söz konusu genel işlem koşullarının içerik denetiminden geçme imkanını sıfırlamaktadır.

Örneğin, Instagram, “Veri İlkesi” başlığı altında kullanıcılarıyla yaptığı sözleşmeye şu ifadeleri eklemiştir:

“Aramızdaki sözleşme kapsamında, bize hizmeti sağlamak için ihtiyaç duyduğumuz izinleri vermektesiniz.

İçerikleriniz üzerinde hak iddia etmemekteyiz ancak bize içerikleri kullanmamız için bir lisans vermektesiniz.

Hizmette veya hizmet üzerinde paylaştığınız içerikler üzerinde mülkiyet iddia etmeyiz ve içeriklerinizi istediğiniz zaman herhangi bir yerde başkalarıyla paylaşabilirsiniz. Bununla birlikte, hizmeti sunmak için sizden belirli yasal izinler (lisans olarak bilinir) almamız gerekir. Fikri mülkiyet hakları kapsamındaki içerikleri (fotoğraf veya videolar gibi) hizmetle veya hizmetle bağlantılı şekilde paylaştığınızda, yayınladığınızda veya yüklediğinizde; içeriklerinizi barındırmamız, herkese açık olarak sunmamız veya göstermemiz, çevirisini yapmamız ve türevlerini oluşturmamız için (gizlilik ve uygulama ayarlarınız doğrultusunda) bize münhasır olmayan, telifsiz, devredilebilir, alt lisanslanabilir ve uluslararası bir lisans vermiş olursunuz.

Sahip olduğumuz fikri mülkiyet hakları kapsamındaki içerikleri kullandığınızda ve bunları hizmetimizde erişilebilir kıldığınızda sahip olduğumuz içeriğe ait tüm haklar bize ait olur ve söz konusu içerik hakkında size bir hak tanınmaz.

Yasaların izin verdiği ölçüde ticari herhangi bir garanti, özel bir amaca uygunluk, zapta karşı teminat ve ihlal etmeme garantileri dahil açık veya zımni her tür garantiyi reddediyoruz.

Hizmette gerçekleşen herhangi bir şey için sorumluluğumuz (yükümlülük olarak da adlandırılır) yasaların izin verdiği asgari sorumlulukla sınırlıdır.”

cc. Yorum Denetimi

Yorum denetimi Türk Borçlar Kanunu m. 23’te düzenlenmiştir. Buna göre;

“Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.”

Yorum denetimine uygun olmayan genel işlem koşulları onu düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Dolayısıyla yorum denetimi “düzenleyen aleyhine yorum”  yaptırımına tabi olacaktır.

Doktrinde kabul gören makul ve dürüst insan baz alındığında, yorum denetiminin de olumlu sonuçlanamayacağı aşikardır. Nitekim sosyal medya uygulamaları, kullanıcılara dayattığı bu sözleşmelerde bu nitelikte bir insanın dahi anlamlandıramayacağı komplike ifadelere yer vermektedir.

C. Genel İşlem Koşulları Bağlamında Sosyal Medya Uygulamalarının Kullanıcı Sözleşmelerinin Geçersizliği

Normal şartlar altında sözleşmenin karşı tarafı genel işlem koşullarının geçersizliğini rahatlıkla ileri sürebilirken, bir sosyal medya kullanıcısı, bahsi geçen sözleşmeler kaynaklı geçersizlik iddialarını ileri sürerek yasal yollara başvurmak istediğinde birtakım kısıtlamalara maruz kalmaktadır. Örneğin, Instagram, ihtilafları ele alma biçimini şu şekilde belirtmiştir:

“Bir tüketiciyseniz, bu koşullar nedeniyle veya bu koşullarla ilişkili olarak bizimle aranızdaki her türlü iddia, dava nedeni ya da ihtilafta, ikamet ettiğiniz ülkenin yasaları geçerli olacaktır.

Diğer her türlü davada, iddianın sadece Kaliforniya Kuzey Bölgesi için Amerika Birleşik Devletleri Yerel Mahkemesi’nde veya San Mateo County dahilindeki bir eyalet mahkemesinde çözümlenmesi gerektiğini, iddianın çözümlenmesi amacıyla bu iki mahkemeden herhangi birinin kişisel yargı yetkisinin bağlayıcı olacağını ve hem bu koşulların hem de herhangi bir iddianın, yasa hükümlerinin çakışmasına bakılmaksızın Kaliforniya Eyaleti yasalarına tabi olacağını kabul edersiniz.”

Bu ifadelerden de anlaşılacağı üzere, en büyük sosyal medya uygulamalarından olan Instagram, işbu sözleşme koşulları nedeniyle doğacak olan uyuşmazlıklarda o kullanıcının ikamet ettiği ülke yasalarını işaret etmektedir.

Kısa zamana kadar Türkiye dahil çoğu ülke bu uyuşmazlıkları çözebilecek düzeyde düzenlemeye sahip değildi. Sosyal medya kullanımının oldukça yaygınlaşması ve bu sektörden doğan problemlerin artması nedeniyle değişikliklere ve düzenlemelere ihtiyaç duyuldu. Nihayet Instagram ve daha birçok sosyal medya uygulamasının kullanıcının ikamet ettiği ülke yasalarını çözüm merci olarak göstermesi bu düzenlemeleri zorunlu kıldı.

Türkiye, bu ihtiyaca yönelik olarak, 29 Temmuz 2020’de “7253 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’u” kabul etti. Bu Kanun, 4. Ek Maddesi ile bazı sosyal medya uygulamaları için Türkiye’de temsilcilik bulundurulması şartı getirdi:

“Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı; Kurum, Birlik, adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat, bildirim veya taleplerin gereğinin yerine getirilmesi ve kişiler tarafından bu Kanun kapsamında yapılacak başvuruların cevaplandırılması ve bu Kanun kapsamındaki diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin için yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirler ve bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer verir. Sosyal ağ sağlayıcı bu kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Temsilcinin gerçek kişi olması halinde Türk vatandaşı olması zorunludur.

Söz konusu Kanun ile Facebook, Twitter ve Instagram başta olmak üzere neredeyse bütün sosyal medya sağlayıcıları Türkiye’de temsilcilik açacaklarını duyurdular. Ancak, bu temsilciliklerin de doğacak uyuşmazlıkları ne oranda çözüme kavuşturabileceği hususu açık değil. Nitekim çoğu uygulama asgari şartlarda sorumluluk kabul etmekte ve açık ya da zımni hiçbir garantiyi taahhüt etmemektedirler

IV. SANAL MÜLKİYET İÇİN YASAL DÜZENLEME GEREKLİLİĞ

Sanal varlıklar (özellikle sosyal medya hesapları) üzerinde mülkiyet hakkının tesis edilmediği her gün yeni bir uyuşmazlık çözümsüz kalmaktadır.

Günümüz dünyası giderek daha da sanallaşmakta; yapılan her iş, paylaşılan her bilgi sanal dünyaya taşınmaktadır. Kişiler bahsi geçen takipçi sayısını arttırarak geniş kitlelere hitap etmekte veya reklam vererek maddi kazanç elde etmektedirler. Hatta bu durum öyle yaygınlaşmış haldedir ki “influencerlık”, “fenomenlik”, “youtuberlık”, “vloggerlık”, “bloggerlık” gibi meslek grupları dahi doğmuş; bu meslek gruplarından kazançları doğrultusunda vergi alınmaya dahi başlanmıştır. Hal böyleyken, bu gelişmeleri ve dolayısıyla sanal mülkiyeti gözardı etmek mevcut ve potansiyel hukuki uyuşmazlıkları da görmezden gelmek demektir.

Sanal varlıkları çalınan bir oyuncunun açtığı dava sonucunda Çin Mahkemesi’nin verdiği bir karar şöyledir: “Her ne kadar şirket oyuncunun sanal mülkiyet hakkını tanımasa da oyuncu iki yıl boyunca zaman ve yaklaşık 10.000 Yuan harcayıp oyun içinde belirli bir aşamaya gelmiş, silah elde etmiş, karakterinin statüsünü, gücünü ve tecrübesini ilerletmiş olduğundan, oyunu geliştiren şirket oyuncunun hesabının hacklenmesinden sorumludur.” [12

Aynı şekilde Hollanda Ceza Mahkemesi, sanal mülkiyet terimine yer vererek çalınan unsurların Hollanda Ceza Kanunu uyarınca eşya veya mülkiyet olarak kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Mahkemeye göre, sadece parayla ölçülebilen değerler değil ama ayrıca malik ve hatta bunu çalmak isteyen fail için anlamlı değer içeren unsurlar da eşya olarak nitelendirilmelidir. [13]

İki mahkemenin kararı da sosyal medya hesapları ile doğrudan ilişkilidir. Nitekim “influencer”, “blogger” ya da “youtuber” olarak adlandırılan bir sosyal medya kullanıcısı da hesabının büyümesi ve iyileşmesi için belirli bir zaman, emek ve para harcamaktadır. Tüm bu çaba sonucu hesabın zarar görmesi, kapanması veya çalınması durumlarında sorumlu kişinin tespit edilmesi veyahut zararın tazmin edilmesi oldukça önemlidir.

SONUÇ

Fiziksel ortamdan dijital ortama geçiş hızla devam ederken gerek günümüz şartları gerekse çeşitli ülkelerin yargı kararları sosyal medya hesaplarının dijital malvarlığına dahil olabileceğini ve bu hesaplar üzerinde sanal mülkiyet hakkının tesis edilebileceğini kabul ediyor fakat sosyal medya uygulamaları dahil birçok dijital unsurun geleceği belirsizliğini koruyor.

Sanal mülkiyete dair yasal düzenleme olmaması yargı sistemlerinde büyük bir eksiklik yaratıyor, çözülemeyen problem sayısını arttırıyor, sorumlu kişilerin tespitini zorlaştırıyor ve hakimlerin hukuk yaratmasını zorunlu kılıyor. Bu boşluk hali, sosyal medya sağlayıcılarına sonsuz güç veriyor ve taraflar arasındaki menfaat dengesini zedeliyor. Hal böyleyken, günümüz şartlarını ve dolayısıyla sanal mülkiyet kavramını görmezden gelerek tek taraflı dayatılan sözleşmelerin geçersizliği rahatlıkla ileri sürülebilmeli, sorumlu merciler ve yüklendikleri sorumluluklar netleştirilmeli, mevcut uyuşmazlıklar çözülmeli ve doğacak uyuşmazlıkların önüne geçilmelidir.

KAYNAKLAR

[1] Mustafa ATEŞ, “Fikri Haklar ve Bağlantılı Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeler ve Türkiye”, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Ankara, 2006, sf. 18

[2] H. Burak GEMALMAZ, ‘’Sanal Mülkiyet”, Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arşivi

[3] Fikret EREN, “Mülkiyet Hukuku”, Ankara, 2012, sf. 52

[4] BGH, Urteil vom 12 Juli 2018 – III ZR 183/17 – Berlin, “…Schutzwürdig sind insoweit das Persönlichkeitsrecht im Allgemeinen und die informationelle Selbstbestimmung im Speziellen. Die Schutzbedürftig- keit ist dabei umso höher, je persönlicher die betroffenen Daten sind. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die von den Kommunikationspartnern verfassten Inhalte der übermittelten Nachrichten und Veröffentlichungen (“Postings”) – wie die Revisionserwiderung geltend macht – auch höchstpersönliche oder sensible Daten, die besonders schutzwürdig sind, enthalten oder hierauf hinweisen könnten.”, juris.bundesgerichtshof.de

[5] Rachel PINCH, “Protecting Digital Assets after Death: Issues to Consider in Planning for Your Digital Estate”, Wayne Law Review; Appeals Court of Massachusetts, Norfolk. Marıanne Ajemian, Coadministrator,1& Another 2 v. Yahoo!, Inc. No. 12–P–178  “Taking all these considerations together, we do not think it reasonable to enforce the forum selection and limitations provisions against the administrators of John’s estate in a suit seeking only a declaration whether the contents of John’s e-mail account are assets of his estate.…Whether the contents of the e-mail account are property of John’s estate. The ultimate question in this case is Yahoo!’s contention that the Stored Communications Act, 18 U.S.C. §§ 2701 et seq., prohibits disclosure of the contents of the e-mail account to the administrators of John’s estate. Although Yahoo! asks us to affirm the dismissal below on this ground, the argument is raised only in a footnote, and without citation.It does not rise to a level of argument acceptable for appellate review. See Mass.R.A.P. 16(a)(4), as amended, 367 Mass. 921 (1975). Moreover, the plaintiffs have not briefed the issue. In these circumstances, the question is best addressed on remand after full briefing and such further proceedings as the probate judge deems appropriate.…The judgment dismissing the complaint is reversed, and the matter is remanded for further proceedings consistent with this opinion.”, caselaw.findlaw.com

[6] Cevdet YAVUZ, “Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler)”, İstanbul, 2011, sf. 4

[7] Ezgi KUTLUAY, “Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017

[8] Ezgi KUTLUAY, “Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017

[9]  Fikret EREN, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Ankara, 2012, sf. 220-221

[10] Yeşim M. ATAMER, “Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu”

[11] Appeals Court of Massachusetts, Norfolk. Marıanne Ajemian, Coadministrator,1& Another 2 v. Yahoo!, Inc. No. 12–P–178 “…Finally, we are of the opinion that the unreasonable breadth of the forum selection clause argues against its application to the plaintiffs in a suit confined to seeking a declaration regarding the assets of John’s estate. Unlike typical forum selection clauses, there is no subject matter scope to the provision in the TOS: “You and Yahoo agree to submit to the personal and exclusive jurisdiction of the courts located within the county of Santa Clara, California.” As written, this provision would require a suit of any nature to be brought in California, even if it were not between the parties and did not concern the TOS or the e-mail account. The unreasonable breadth of the provision, particularly since it was contained in a consumer contract drafted unilaterally, argues against its application in this case.” caselaw.findlaw.com

[12] H. Burak GEMALMAZ, ‘’Sanal Mülkiyet”, Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arşivi

[13] H. Burak GEMALMAZ, ‘’Sanal Mülkiyet”, Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arşivi

   İlgili içeriğin video anlatımı aşağıdadır.