Stj. Av. Merve TAYANÇ & Av. Murat TEZCAN

A-   GİRİŞ

Nisan 2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7445 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun“) ile 6326 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (“Arabuluculuk Kanunu”) önemli değişiklikler yapılmış ve zorunlu ve ihtiyari arabuluculuk ile çözümlenebilecek uyuşmazlıkların kapsamı genişletilmiştir. Bu kapsamda 6325 sayılı Kanunun 17. Maddesinden gelmek üzere 17/B maddesi eklenmiştir. Bu kapsamda 17/B maddesi uyarınca, taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar ihtiyari arabuluculuğa elverişli hale gelmiştir. Ancak bu hükmün uygulanması 1 Eylül 2023 tarihine ertelenmiş ve bu tarihten sonra ilgili hüküm uygulama alanı bulmuştur.

Önemle belirtmek gerekir ki; her ne kadara kanun değişikliği ile taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak arabuluculuk hükümleri eklenmiş olsa da Tapu müdürlüklerinde ve üçüncü kişileri kazanımı ile ilgili problemlere ilişkin bir çözüm getirilememiştir.

B-   ANLAŞMA BELGESİNİN HAZIRLANMASI VE ARABULUCULUK SÜRECİNDE TAPU SİCİLİNE ŞERH VERİLMESİ

a-    Arabuluculuk Sürecinde Tapu Siciline Şerh Konulması

6325 Sayılı Kanununun 17/B maddesinin ikinci fıkrasında “ Birinci fıkra kapsamındaki uyuşmazlıklarda, tarafların yazılı olarak kararlaştırması ve arabulucunun bu kararı tutanak altına alması halinde arabulucunun talebiyle, arabuluculuk süreciyle sınırlı olmak ve konulduğu tarihten itibaren üç ayı geçmemek üzere tasarruf yetkisinin kısıtlandığına dair tapu siciline şerh verilir. Bu şerh, tarafların anlaşamaması veya tarafların şerhin kaldırılması konusunda anlaşması halinde arabulucunun talebiyle, üç aylık sürenin sonunda ise kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm bulunmaktadır.  Anılan maddede arabuluculuk faaliyeti devam ederken, yaşanması muhtemel hak kayıplarının önüne geçilmesi amacıyla, taraflara tapu siciline şerh konulmasını sağlama imkanı  tanınmıştır. Bu şerhin konulabilmesi için;

·      taşınmazın aynına ilişkin bir uyuşmazlığın çözülmesi amacına yönelmiş ve devam eden bir arabuluculuk faaliyeti bulunması

·      uyuşmazlığın taraflarının şerhe dair yazılı bir sözleşme yapmaları;

·       arabulucunun hazırladığı bir tutanakla tarafların şerh sözleşmesini belgelemesi

·      Ve tapu siciline şerh talebinde bulunulması şartları aranmaktadır. 

Tasarruf yetkisini kısıtlayıcı şerhler kural olarak, şerhin süresinin dolmasıyla birlikte kendiliğinden sona ermektedir. Buna ek olarak şerhin konulmasıyla güdülen amaca ulaşılması ve şerhle sağlanan korumaya ihtiyaç̧ kalmaması da şerhi sona erdiren sebeplerin başında gelmektedir. HUAK m. 17/B/2 hükmündeki şerhte, diğer tasarrufu kısıtlayıcı şerhlerden farklı olarak şerhin kaldırılması konusunda tarafların anlaşması da kanunla açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda tarafların arabuluculuk görüşmelerinde anlaşamaması veya şerhin kaldırılması konusunda anlaşmaları halinde şerhin etkisi ortadan kalkmaktadır.

b-    Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Hazırlanması

c-     Arabuluculuk anlaşma belgesinin içeriği, arabuluculuğun anlaşan tarafları, sözleşme serbestisini sınırlandıran kurallara uygun davranmak koşuluyla tam olarak irade özerkliğiyle hareket edebilmektedir.. HUAK’ın 17/B/3. maddesinde “... taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilmek suretiyle ...” ifadesiyle bu duruma vurgu yapılmıştır. Taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklara dair arabuluculuk anlaşmalarına getirilen yazılı geçerlilik şekli, bu anlamda da hem tarafları düşünmeye sevk etmek hem de arabulucu açısından söz konusu anlaşma belgesinin gerçeğe ve hukuka uygunluğunu denetlemek açısından önem taşımaktadır. Örneğin arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlenirken, tarım arazilerinin (tarla) veya imarlı arazilerin (arsa) belirli bir büyüklüğün altında bölünmesini engelleyen mevzuuata uygun davranılması ve ona ilişkin bir tutanağın hazırlanması gerekmektedir. 

C-   İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİNİN ALINMASI

a-    Genel olarak;

İcra edilebilirlik şerhi kısaca arabuluculuk anlaşma tutanaklarının cebri icraya elverişli olduğunu gösteren ve mahkeme tarafından verilen mahkeme kararıdır. 6325 Sayılı Kanunun 17/B maddesinin dördüncü fıkrasında “Anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerhin alınması zorunlu olup bu şerh taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınır. Mahkeme yapacağı incelemede anlaşma içeriğini, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasıyla ilgili olarak kanunlarda yer alan sınırlamalar ile usul ve esaslara uyulup uyulmadığı yönünden denetler; bu kapsamda kurum veya kuruluşlardan bilgi veya belge talep edebilir ve gerektiğinde duruşma açabilir.” Şeklinde hüküm bulunmaktadır. Anılan maddeye göre taşınmazın devrine veya sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıkları konu alan arabuluculuk anlaşma belgelerinin mutlaka icra edilebilirlik şerhine sahip olması gerekmektedir. 

Belirtmek gerekir ki; taşınmazlar hakkındaki arabuluculuk tutanağında icra edilebilirlik şerhi bulunması halinde bu belge ile tapu sicilinde değişiklik yapma imkanı bulunmaktadır. 

b-    Görevli ve Yetkili Mahkeme/ Kararın Verilmesi

Taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda, icra edilebilirlik şerhinin alınması noktasında kanunun 17/B maddesinde açık hüküm bulunmakta olup görevli ve yetkili mahkeme sulh hukuk mahkemeleridir. Sulh hukuk mahkemesi icra edilebilirlik şerhine ilişkin karar verirken çekişmesiz yargı hükümlerine göre incelemekte ve dosya üzerinden karar vermektedir. 

Mahkeme tarafından öncelikle anlaşma belgesinin şekli şartları incelenmektedir ve tarafların imzasının bulunup bulunmadığı gibi hususlara dikkat edilmektedir. Şekli şartlarda herhangi bir eksiklik varsa icra edilebilirlik şerhi talebine ilişkin ret kararı verilmektedir. 

Şekli incelemelerin ardından ise anlaşma tutanağının içeriğinin cebri icraya elverişli olup olmadığına dair araştırma yapılmaktadır. Arabuluculuk anlaşma tutanağında sadece tespite yönelik hususlar bulunmaktaysa burada icra edilebilirlik şerhinin verilmesi gerekmektedir. 

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “tarafların anlaşması” başlıklı 18. Maddesi’nin 3 Fıkrası gereğince; icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin” incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa…elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlıdır.” Şu halde; tarafların haricindeki 3. kişilerin menfaatlerinin etkilenmemesi veya kamu düzenini ilgilendiren yargı yetkisinin uygulanmasının gerekmemesi durumunda gayrimenkul uyuşmazlıklarında arabuluculuk konusunun tarafların serbest iradeleri ekseninde tanzim edilen arabuluculuk tutanağı ile düzenlenmesi mümkündür. Bir başka ifade ile; bahsi geçen amir hüküm gereğince arabuluculuk yoluna başvurulamayacak gayrimenkul uyuşmazlıkları 4721 sayılı Medeni Kanun’un 1025. Maddesi’nde belirtilen yolsuz tescil nedeniyle tapu sicilinin düzeltilmesi davası örneğinde olduğu gibi tapu kütüğünde tarafların iradesi ile değiştirilemeyecek hususların sadece mahkeme kararı ile değiştirilmesi konularını içermektedir. Böylece arabuluculuğa elverişli olmayan hukuki uyuşmazlıklar, herhangi bir kanun hükmünde hukuki işlem tesisi için dava açılma zorunluluğunun açık olarak yer alması ile tespit edilmektedir. Kanun hükmünde hukuki işlem tesisi için dava açılma zorunluluğunun açık olarak yer alması ile tespit edilmektedir. Nitekim bu hususa ilişkin olarak; 

·      Ortaklığın giderilmesine ilişkin yapılan arabuluculuk anlaşma tutanağına dair icra edilebilirlik şerhi için açılan dava hakkında İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2024/1092 E., 2024/1275 K. Sayılı ve 28.05.2024 Tarihli Kararında “davacı Muğla İli Menteşe İlçesi .... mah. 148 ada 8 parselde kayıtlı taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi için arabulucuya müracaat ettiklerini, taşınmazın umum arasında açık arttırma ile satış suretiyle giderilmesi satış sonunda elde edilecek paranın satış giderleri düşüldükten sonra kalan kısım taraflara tapudaki payları ve veraset ilamı payları oranında dağıtılması yönünde anlaşmaya vardıklarını, söz konusu belgenin Muğla satış müdürlüğüne başvuru için 6325 kanunun 18 maddesi uyarınca icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinde bulunmuştur. 6325 sayılı yasanın 18. maddesinde "(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.(2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. (3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır." düzenlenmiştir. Bilahare aynı yasa 18/B1-B fıkrası uyarınca ortaklığın giderilmesi yönündeki davalarda da arabulucuya başvurulması dava şartı olarak getirilmiştir. Eldeki talepte zorunlu arabuluculuk şartı bulunmaktadır. Ortaklığın giderilmesi konulu davalarda arabuluculukta sonuca varılabilmesi için aynen taksim yoluyla ortaklığın giderilmesi ya da belli bir kişiye belirli bedelle satışı üzerinde anlaşma yapılabilir. Ortaklığın ihale yoluyla satışı yönünde anlaşma yapılamaz. Bu durumda taraflar anlaşamamış sayılmalı anlaşamama tutanağı tutulmalıdır. Ortaklığın giderilmesinin ihale usulüyle satışına ancak mahkemece karar verilebilecektir. Söz konusu açıklamalar karşısında mahkemenin dava şartı oluşmadığı gerekçesiyle ret yönündeki kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.” Şeklinde hüküm kurulmuştur. Anılan kararda özetle davacı tarafça ortaklığın giderilmesine dair arabuluculuk görüşmelerinde konu taşınmazın ihale suretiyle satışa çıkartılmasına ve kalan paranın bölüşülmesine ilişkin karara vardıklarını ve buna dair arabuluculuk tutanağını hakkında icra edilebilirlik şerhinin verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yerel mahkeme tarafından icra edilebilirlik talebinin reddine karar verilmesi üzerine istinaf merciince ortaklığın ihale yoluyla giderilmesine ancak mahkeme tarafından karar verilebileceği gerekçesiyle ret kararını yasaya ve usule uygun bulmuştur.

Yukarıda bahsedilen karardan da anlaşılacağı üzere taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar hakkındaki arabuluculuk tutanaklarının icra edilebilir olması için uyuşmazlığın çözümü için mahkeme kararına gereksinim duyulmamasına bağlı olduğunu söylemekte bir yanlışlık bulunmamaktadır. 

à      Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; mahkeme tarafından ayrıca arabuluculuk belgesinin tapu sicilindeki taşınmaza ilişkin yapılacak ayni bir hüküm tesisinin açık ve anlaşılır olmasına da dikkat edilmektedir. Eğer anlaşma belgesi anlaşılır değilse icra edilebilirlik şerhinin verilmesine imkan bulunmamaktadır.

à      Yine arabuluculuk tutanağındaki hususlarda geciktirici şarta veya bozucu şarta yer verilmiş olması halinde mahkemece bu durumlar incelenir. Eğer tutanakta yer alan şart geciktirici bir şart ise bu durumda geciktirici şart gerçekleşmeden icra edilebilirlik şerhinin verilmesi mümkün değildir. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse; uyuşmazlık konusu taşınmazda oturma hakkının tesis edilmesi öncelikli olarak belirli bir ücretin verilmesine bağlanmışsa bu ücret ödenmeden icra edilebilirlik şerhi alınamamaktadır. Eğer söz konusu şart bozucu yenilik doğuran bir şart ise burada hiçbir suretle icra edilebilirlik şerhi verilmemektedir.

Yukarıda bahsedilen bütün hususlar mahkemece incelenerek karar verilmektedir. Verilen karar karşısında taraflardan her biri istinaf kanun yoluna başvurabilmektedir. Burada belirtmekte fayda vardır ki; taşınmazın aynına ilişkin bir hükmün icra edilebilir olması için hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Bu durumda taraflardan birinin istinaf kanun yoluna başvurması halinde mahkemece verilen icra edilebilirlik şerhine dayanılarak tapu sicilinde taşınmaza ilişkin bir ayni hak tesis edilememektedir. İstinaf merci tarafından verilecek karar kesin nitelikte olup bu karara ilişkin temyiz incelemesi yapılamamaktadır. Zira söz konusu icra edilebilirlik şerhinin talebi çekişmesiz yargı işlerinden olup HMK’nin 362/1-ç bendi uyarınca bu yönde verilen kararlar temyiz yolu kapalı kararlardan sayılmaktadır. Bu noktada kanunda herhangi bir hükme yer verilmediğini belirtmekle beraber; icra edilebilirlik şerhinin alınmasına dair geçen süreçte tarafların herhangi bir hak kaybına uğramaması için ihtiyati tedbir talep etmelerinin hukuki açıdan doğru olduğunu söylemek de mümkündür.

c-     İcra edilebilirlik şerhinin alınması ile birlikte anlaşma tutanağının ifası

Türk Medeni Kanun’un 1013. Maddesi uyarınca tescil, sadece tasarrufa konu taşınmazın maliki tarafın maliki tarafından yapılabilmektedir. Bu doğrultuda icra edilebilirlik şerhi alınmış olan taşınmazın devrini yahut sınırlı ayni hak tesis edilmesini öngören bir anlaşma tutanağı sonucunda taşınmaz malikinin karşı taraf lehine tapuda işlem tesis etmesi gerekmektedir. Ancak bu durum uygulama büyük problemlere yol açmaktadır. Zira malik tarafından her zaman bu belgenin icrasının yapılmadığını söylemek mümkündür. İşte bu halde icra edilebilirlik şerhi bulunan anlaşma tutanağını doğrultusunda lehine ayni hak tesis edilecek olan tarafın tescile zorlama davası açması gerektiği düşünülmektedir. Bu durum aynı zamanda tescile kadar geçen süreçte lehine hüküm tesis edilen taraf için hak kaybına yol açabilecek bir durumu da beraberinde getirmektedir. Zira tapu siciline güvenle hareket eden ve taşınmazda hak iktisap üçüncü kişilerin bulunması halinde anlaşma tutanağıyla lehine ayni hak kazanan tarafın bu kişilere karşı ileri sürebileceği bir hak bulunmamaktadır. Aslında bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; 17/B maddesinin eklendiği 7. Yargı paketine ilişkin görüşmelerde komisyonda taşınmazlarının aynına ilişkin arabuluculuk yapılabilmesi ve icra edilebilirlik şerhinin alınmasının amaçlarından birinin taraflardan herhangi birinin tapuda tek başına işlem yapabilmesi olduğu belirtilmiştir.[1]

Her ne kadar mevzuat noktasında bir netliğin bulunmadığını belirtsek de Tapu Müdürlükleri tarafından malik tarafından bir talep bulunmaması halinde icra edilebilirlik şerhi bulunan arabuluculuk anlaşmasındaki hususları uygulamamaktadır.  Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; kamuoyunda yankı uyandıran 9. Yargı paketinin taslağında 6325 Sayılı Kanunun 17/B maddesine “a“(6) Anlaşma belgesinin taraflarından biri, icra edilebilirlik şerhi verilmesinden sonra tapu müdürlüğünden tescil talebinde bulunabilir. Tapu müdürlüğünce taşınmaza ilişkin mevzuatta öngörülen gerekli inceleme ve değerlendirme yapıldıktan sonra resmi senet düzenlenmeksizin tescil talebi yerine getirilir.” Şeklinde fıkrasının eklenmesine ilişkin maddeye yer verildiği görülmektedir. Gerekçesinde ise “Düzenlemeyle, icra edilebilirlik şerhi verilen arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden tescil talebinde bulunulabileceği açık hükme bağlanmaktadır. Buna göre anlaşma belgesinin taraflarından birisi tek başına tapu müdürlüğünden tescil talebinde bulanabilecek, tapu müdürlüğü taşınmaza ilişkin mevzuatta öngörülen gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaptıktan sonra resmi senet düzenlemeksizin tescil talebini yerine getirecektir. Böylelikle icra edilebilirlik şerhi alınan arabuluculuk anlaşma belgesine istinaden yapılacak tescil işlemlerinde uygulamada yaşanan tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla her ne kadar ilam niteliğinde belge olmasına rağmen Tapu Müdürlüklerinde lehine ayni hak tesis edilen kişinin tescil talebinde bulunamadığına dair sorunun varlığı 9. Yargı paketiyle de dikkate alınmıştır ve ek bir madde eklenmesi yoluna gidilmiştir. 

İlgili içeriğin video anlatımı aşağıdır. 

https://www.youtube.com/watch?v=ZnHzxcdIEEI